Finansiering

Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.

Overdragelse av fast eiendom skjer som regel ved at det tas opp lån som gis pantesikkerhet i eiendommen. Når avhendelsen skjer ved overdragelsen av samtlige aksjer i et eiendomsselskap er det også behov for å stille eiendommen som sikkerhet for lånet, ettersom pant i aksjene gir dyrere lån. Stilles den faste eiendom som sikkerhet for lånet i forbindelse med overdragelsen rammes dette av forbudet i § 8-10. Bakgrunnen for dette er at § 8-10 forbyr eiendomsselskapet å stille selskapets midler til rådighet eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet. Dersom man ønsker å benytte selskapets midler (typisk den faste eiendom) som sikkerhet for lånet kjøper må ta opp for å finansiere kjøpesummen, er det da nødvendig å søke dispensasjon fra NHD.

Pant i aksjer og urådighetMange banker aksepterer som tilstrekkelig sikkerhet pant i aksjene samtidig som det tinglyses en urådighetserklæring på eiendommen. Det betyr at banken har kontroll på at eiendommen ikke selges eller beheftes med avtalepant. En slik ordning rammes ikke av forbudet i aksjeloven § 8-10.En slik struktur innebærer imidlertid en risiko for banken. For det første kan en kreditor få utleggspant i eiendommen selv om det foreligger en urådighetserklæring. For det andre er man ikke tilstrekkelig sikret ved konkurs i eiendomsselskapet. Selv om bankene aksepterer en slik ordning som tilstrekkelig sikkerhet, slår den gjerne ut i noe høyere rente (0,25-0,5%).

DispensasjonspraksisNHD har som nevnt gitt dispensasjon i en rekke tilfeller som gjelder overdragelse av alle aksjene i single purpose-eiendomsaksjeselskaper. Med “single purpose” menes at formålet med selskapet er å eie fast eiendom, og at selskapet ikke har annen virksomhet av betydning.Det må i utgangspunktet dreie seg om single purpose-selskaper uten andre store kreditorer enn de som skal sikres. NHD aksepterer dog at selskapene kan ha en viss virksomhet i sammenheng med eiendommen. Leiekontrakter og forpliktelser knyttet til vedlikehold av eiendommen aksepteres. Det er også eksempler på at man har akseptert at selskapene har ansatte, men i utgangspunktet skal det mye til for å få dispensasjon dersom eiendomsselskapet har ansatte.

BegrunnelsenBegrunnelsen for at det gis dispensasjon i disse tilfellene er at formålet bak lovens forbud ikke gjør seg gjeldende. Formålet bak lovens forbud er å verne kreditorer og andre aksjonærer. Når samtlige aksjer i selskapet overdras gjør ikke hensynet til andre aksjonærer seg gjeldende. Videre legger NHD i sine vurderinger av om dispensasjon skal gis, vekt på hvorvidt salget av selskapet har en naturlig forretningsmessig begrunnelse. Slike disposisjoner er ikke ment å hindres av lovens forbud. Det vektlegges også at det i realiteten er snakk om salg av fast eiendom.

Flere kjøpereAksjeloven § 8-7 inneholder et forbud mot at selskapet stiller sikkerhet til fordel for aksjonærer. Bestemmelsens tredje ledd gjør unntak fra dette forbudet i konsernforhold. Selv om NHD kan gjøre unntak fra § 8-7 i forbindelse med dispensasjon fra § 8-10, er det grunn til å ordne transaksjonen slik at det opprettes et holdingselskap mellom aksjonærene og det eiendomsselskap som kjøpes, slik at konsernunntaket kommer til anvendelse. Det er også et argument i forhold til dispensasjonssøknaden at man har etablert en slik holding-struktur. NHD vektlegger i sine vurderinger av dispensasjon fra forbudet i § 8-10 at kjøper og eiendomsaksjeselskapet etter transaksjonen faller inn under konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd. Særlig dersom dispensasjonssøknaden ikke dreier seg om et rent single purpose-selskap, kan det være ekstra grunn til å etablere en slik holding-struktur.

Samtlige aksjerNHD har gitt dispensasjon i alle saker som utelukkende har dreiet seg om overdragelse av samtlige aksjer. Hvis man kjøper 90,1 % av aksjene og tvangsutløser de resterende 9,9 %, og dette aksjeervervet ikke ville latt seg gjøre uten å benytte selskapets midler til å finansiere det første kjøpet, kan imidlertid hensynet til mindretallet tilsi at man ikke bør gi dispensasjon. Et spørsmål er om man kan foreta mellomfinansiering av vanskelige aksjekjøp for så å få dispensasjon til en refinansiering straks man har sikret seg alle aksjene i selskapet. Dette vil kunne uthule bestemmelsens formål som er å verne mindretallsaksjonærer. Dersom det er realitet bak at det ikke lenger er noen mindretallsaksjonærer i selskapet, er det likevel vanskelig å se en saklig begrunnelse for å forskjellsbehandle disse aksjeselskapene i forhold til andre aksjeselskaper med en mer etablert aksjonær-sits.

Saksbehandlingstid – forskriftSaksbehandlingstiden ved en dispensasjonssøknad skal normalt være 2 – 4 uker, men man har ikke krav på å få avgjort dispensasjonssøknaden innen denne fristen. Antallet dispensasjonssaker har utover i 2006 økt sterkt, og for tiden er saksbehandlingstiden så lang som 2-3 måneder. For mange vil dette utgjøre et problem.På bakgrunn av den enorme saksmengden har NHD satt i gang et arbeid med å lage en forskrift med et generelt unntak for dekke sikkerhetsstillelse i forbindelse med overdragelse av single purpose-eiendomsselskaper.

KommandittselskapFor kommandittselskapet (KS) gjelder tilsvarende forbud som i aksjeloven § 8-10 i selskapsloven § 3-17. Der er det også gitt en tilsvarende dispensasjonsadgang. Det antas at dispensasjonspraksis også vil bli utvidet til slike single purpose-eiendomsselskaper. NHD har hatt et par saker der det er gitt dispensasjon også når det gjelder kommandittselskaper. Ved dispensasjon etter aksjeloven § 8-10 kan man samtidig dispensere fra forbudet i aksjeloven § 8-7, som begrenser adgangen til å gi kreditt eller sikkerhet til fordel for en aksjeeier. Begrensningene gjelder imidlertid ikke i konsernforhold, og begrensningene gjelder heller kreditt med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler. Selskapsloven § 3-17 inneholder samme type begrensninger og unntak som aksjeloven § 8-7, men NHD har ikke hjemmel for å gi dispensasjon fra forbudet ved overdragelse av kommandittselskaper.

Selskaper (ANS/DA)For ANS og DA er det egne regler i selskapsloven § 2-26 (4), som ikke er like strenge. Det som rammes er bare dersom man stiller selskapets midler til rådighet for andelseierens lån og dette kan sies å “åpenbart skade selskapets eller kreditorenes interesser”. Normale sikkerhetsstillelser i forbindelse med en overdragelse av andeler i et eiendomsselskap (ANS/DA) vil ikke rammes av bestemmelsen.

SikringsobligasjonDet har vært omtvistet hvorvidt eiendomsmeglers/oppgjørsansvarliges sikringsobligasjon som tinglyses på eiendommen i forbindelse med oppgjøret rammes av aksjeloven § 8-10. Dette spørsmålet er tvilsomt. NHD opplyser imidlertid at sikringsobligasjonene etter deres syn faller utenfor forbudet. Dette er imidlertid et syn NHD bare har gitt uttrykk for muntlig. I den foreliggende situasjon anbefaler vi eiendomsmegler og andre oppgjørsansvarlige å betinge seg sikringsobligasjon også ved overdragelse av eiendomsselskaper. Signalene fra NHD medfører at man neppe kan bli utsatt for kritikk for å ha overtrådt aksjeloven § 8-10.

Pant for eldre gjeldUndertiden tar det tid før man får dispensasjon fra forbudet i aksjeloven § 8-10. I mellomtiden kan banken ha foretatt utbetaling, for eksempel mot pant i aksjer samt urådighetserklæring. Da kan det ta tid før panteretten i eiendommen kommer i orden. Sikkerhetsstillelsen kan da omstøtes etter deknl. § 5-7 som pant for eldre gjeld dersom konkurs åpnes etter mindre enn tre måneder. Dersom långiver er en bank eller annen finansinstitusjon gjelder imidlertid deknl. § 5-7 likevel ikke. I henhold til lov om finansiell sikkerhetsstillelse § 5 andre ledd er det oppstilt unntak fra deknl. § 5-7. Unntaket gjelder blant annet ved pantsetting av banklån.