Her er myndighetenes forslag til forbud mot negative servitutter i dagligvaremarkedet

Departementet ber om innspill til en forskrift som skal bedre tilgangen til dagligvarelokaler og derved beskytte konkurransen i dagligvaremarkedet. Et forbud mot negative servitutter og eksklusive leieavtaler vil ifølge departementet bedre tilgjengeligheten til butikklokaler for blant annet mindre og utenlandske dagligvareaktører.

Mulig forbud mot negative servitutter i dagligvarebransjen

Departementet ønsker å regulere dagligvarekjedenes bruk av slike servitutter gjennom en forskrift med hjemmel i konkurranseloven § 14. Bestemmelsen gir hjemmel til å gripe inn mot «vilkår, avtaler og handlinger» egnet til å begrense konkurransen, dersom det er nødvendig.

Etter departementets syn er dominerende aktørers bruk av negative servitutter og eksklusive leieavtaler for å hindre konkurrenters tilgang til egnede lokaler allerede egnet til å begrense konkurransen.

Høringsfristen er den 5. oktober 2022.

Om negative servitutter og eksklusive leieavtaler

En negativ servitutt er en avtalt bestemmelse som forbyr eller innskrenker faktisk rådighet over fast eiendom. Slike servitutter reguleres av servituttlova. Servitutter stiftes normalt gjennom avtale, og tinglyses for å oppnå rettsvern mot tredjeparter. Negative servitutter avtales ofte i forbindelse med et salg av en eiendom, men kan også tinglyses på eiendommer av eieren selv, eller de kan avtales mellom eier og rettighetshaver uavhengig av salg. Rettighetshaver til en servitutt kan være en nærmere angitt person, den som til enhver tid eier en eiendom, eller et foretak. En servitutt kan være tidsbegrenset eller evigvarende, og bruk i strid med en negativ servitutt kan medføre erstatningsansvar for den som handler i strid med servitutten.

I forskriftsutkastet defineres en negativ servitutt som en begrenset rett til å hindre en nærmere angitt virksomhet på eiendom rettighetshaveren ikke selv eier – i denne sammenheng dagligvarehandel.

Eksklusive leieavtaler defineres i forskriftsutkastet som en avtale som gir dagligvarekjedene enerett til å drive dagligvarevirksomhet i ett eller flere bestemte lokaler. Eksklusive leieavtaler har mange likhetstrekk med negative servitutter. Dagligvarekjedene som leier et lokale, kan eksempelvis bruke eksklusive leieavtaler til å sørge for at dagligvarekjeden får enerett til å drive virksomhet innenfor et bestemt område. Utleier kan dermed ikke leie ut lokaler til en konkurrerende dagligvareforretning innenfor samme område uten at rettighetshaveren samtykker.

Nærmere om forskriftsutkastet

I forskriftsutkastet foreslår departementet et absolutt forbud mot negative servitutter som er et resultat av ensidig atferd og hvor rettighetshaver er en dagligvarekjede, eller hvor en dagligvarekjede på annen måte er beskyttet fra konkurranse.

For negative servitutter som ikke er et resultat av ensidig atferd, foreslår departementet å presisere at disse forbys i den grad de er konkurransebegrensende. Det er flere måter å regulere et forbud mot slike negative servitutter og eksklusive leieavtaler på. Departementet ønsker derfor innspill til flere alternative forslag til regulering av slike servitutter, der det så langt er forslått fire reguleringsalternativer:

1. Nasjonalt forbud mot negative servitutter og eksklusive leieavtaler som inngår i et konkurransebegrensende nettverk:

Departementet mener at negative servitutter og eksklusivitetsavtaler kan vanskeliggjøre eller forhindre etablering av nye og eksisterende aktører nasjonalt. Departementet foreslår å presisere at servitutter og eksklusivitetsavtaler som inngår i et konkurransebegrensende er forbudt. Dette forbudet omfatter samtlige negative servitutter og eksklusivitetsavtaler som er lange eller evigvarende (10 år eller mer), og hvor en dagligvarekjede er rettighetshaver, eller hvor en dagligvarekjede på annen måte er beskyttet fra konkurranse.

2. Regionale forbud mot negative servitutter og eksklusivitetsavtaler som inngår i et konkurransebegrensende nettverk:

Nettverk av negative servitutter og eksklusivitetsavtaler kan tenkes å forhindre etablering av nye og eksisterende aktører i avgrensede områder – særlig i storbyer og ved knutepunkter. Departementet vurderer derfor en alternativ regulering som bygger på punkt 1 ovenfor, men som begrenser forbudet mot negative servitutter og eksklusivitetsavtaler i geografisk avgrensede områder som anses som sentrale for etablering av dagligvarevirksomhet. Forslaget anses som mindre inngripende enn et nasjonalt forbud som beskrevet i punkt 1 ovenfor.

3. Forbud mot betydelige dagligvareaktørers nettverk av negative servitutter og eksklusivitetsavtaler:

Departementet oppstiller også som et alternativt forslag til regulering et forbud som skal rette seg mot nettverket av negative servitutter og eksklusivitetsavtaler når rettighetshaver etter disse er en dagligvarekjede som har en betydelig omsetning eller markedsandel i dagligvaremarkedet.

4. Forbud mot enkeltservitutter og eksklusivitetsavtaler:

Av høringsnotatet fremgår det at et forbud som beskrevet i punktene ovenfor kun vil gjelde eksisterende negative servitutter og eksklusivitetsavtaler. Departementet foreslår derfor et supplerende forbud mot negative enkeltservitutter og eksklusivitetsavtaler som begrenser konkurransen lokalt. Dette for å forhindre at nye servitutter og eksklusivitetsavtaler etableres etter at nettverket er borte.

Som et alternativt forslag til forskrift foreslår departementet å etablere en veileder som redegjør for når negative servitutter og eksklusive leieavtaler vil være i strid med konkurranseloven. En slik veileder vil oppstille vurderingskriterier og terskler, samt gi uttrykk for hvordan Konkurransetilsynet konkret skal anvende konkurranseloven i saker om negative servitutter og eksklusive leieavtaler.

Videre oppstiller departementet som alternativt forslag en opplysningsplikt til Konkurransetilsynet ved salg av eiendom som er beheftet med en negativ servitutt som forbyr dagligvarevirksomhet og hvor rettighetshaver er en dagligvarekjede.

Konsekvenser

Dersom forskriftsutkastet vedtas, bekrefter dette at konkurranseloven forbyr enhver negativ servitutt og eksklusiv leieavtale som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen i dagligvaremarkedet.

Negative servitutter og eksklusive leieavtaler som forbyr dagligvarevirksomhet vil ha til formål å hindre, innskrenke eller vri konkurransen enten når:

1) De er stiftet før forskriftens ikrafttredelsestidspunkt, og servitutten eller den eksklusive leieavtalen, enten isolert eller som del av et nettverk, hinder etablering av konkurrerende dagligvarevirksomhet, eller;

2) de i) hindrer etablering av konkurrerende dagligvarevirksomhet, ii) når rettighetshaver til den negative servitutten driver dagligvarevirksomhet og har en markedsandel på over 50 % i det relevante markedet og iii) det er færre aktører i det lokale markedet enn tre.

Forbudet vil etter sin ordlyd kun være begrenset til dagligvarevirksomhet. Andre bransjer som praktiserer slike negative servitutter og eksklusivitetsavtaler vil derfor ikke rammes av forbudet.

Plus

Her slåss Rema og boligsameiet om retten til å bruke en åpning i en vegg (+)

Etter vår vurdering var det å forvente at myndighetene etter hvert ville rette konkurransefokuset i dagligvaresektoren også mot næringseiendom. Butikklokaler er tidligere av Konkurransetilsynet definert som det sentrale aktivum for å drive dagligvare, og negative servitutter og eksklusivavtaler brukes i bransjen for å konkurrere.

Vi ser ikke at forskriften går mye lengre enn det som langt på vei ville fulgt av konkurranseloven § 10 som forbyr konkurransebegrensende avtaler og samordning. Et forbud vil likevel kunne bidra til at de største dagligvaregrupperingene i mindre grad kan bruke sin posisjon i markedet til å sikre seg tilgang til attraktive lokaler.

Uavhengig av dette vil betalingsevne ofte være avgjørende for hvilke lokaler de ulike aktørene får tilgang til. Det er derfor ikke nødvendigvis slik at et forbud mot negative servitutter og eksklusive leieavtaler vil bedre situasjonen – særlig for mindre aktører som ønsker å etablere seg i dagligvarebransjen.

Forskriften vil også kunne ha negative konsekvenser. Dersom dagligvarevirksomheten ikke lenger har mulighet til å sikre seg at en konkurrent ikke etablerer seg i umiddelbar nærhet, kan dette muligens gjøre det mindre attraktivt å gjøre investeringer i nye eller oppdaterte lokaler.

Manglende investeringer i eller rehabiliteringer av eksisterende butikklokaler kan medføre lavere standard i butikklokalene, og dermed et dårligere dagligvaretilbud for sluttbrukeren.

Artikkelforfatterne er advokater i Arntzen de Besche Advokatfirma AS.