Etablering av negative servitutter i dagligvarebransjen er nå forbudt

Dagligvaremarkedet i Norge har ifølge Konkurransetilsynet de siste 20 årene vært preget av få aktører og begrenset konkurranse. Lokasjon og attraktive lokaler er avgjørende for dagligvareaktørene, men manglende tilgang til gode lokaler er ifølge Konkurransetilsynet en utfordring og kan vanskeliggjøre nyetableringer og etablerte virksomheters vekstambisjoner.

Konkurransetilsynet kartla i 2021 bruken av negative servitutter og eksklusive leieavtaler i dagligvaremarkedet. Tilsynet mente at undersøkelsene viste at både negative servitutter og eksklusive leieavtaler blir benyttet av dagligvarekjedene for å holde konkurrentene unna. En negativ servitutt gir rettighetshaver en rett til å nekte en spesifikk bruk av en eiendom som han selv ikke eier.

På bakgrunn av Konkurransetilsynets funn, sendte regjeringen 5. juli 2022 et forslag til forskrift om forbud mot slike servitutter og eksklusive leieavtaler i dagligvaremarkedet på høring. Dagligvareaktørene var hovedsakelig positive til tiltak som kan bedre konkurransesituasjonen, men var kritiske til flere av punktene i forslaget til forskriften.

Regjeringen varslet før sommeren om at de ville gå videre med et forbud mot negative servitutter, men at det for forbudet mot eksklusive leieavtaler vil være behov for nærmere kartlegging. Forslaget til forbudet mot negative servitutter har etter høringsrunden vært gjenstand for omfattende revisjon og ble kunngjort i sin endelige form den 15. desember 2023 i forskrift om forbud mot negative servitutter som begrenser etablering av dagligvarevirksomhet. Forskriften trådte i kraft den 1. januar 2024.

Forbud mot etablering av servitutter som begrenser etablering 

Av forskriften § 1 første avsnitt fremgår det at det er 

 "(…) forbudt for foretak som driver virksomhet som tilsvarer salg av dagligvarer, eller som har kontroll over foretak som driver slik virksomhet, å etablere rettigheter til å nekte bruk av eiendom foretaket ikke selv eier, til dagligvarevirksomhet".

Forbudet gjelder etablering av fremtidige negative servitutter, og ikke negative servitutter som eksisterer på ikrafttredelsestidspunktet (1. januar 2024). Videre er forbudet primært ment å dekke negative servitutter som begrenser etablering av dagligvarevirksomhet på andres eiendom. "Etableringen" av slike rettigheter vil ellers typisk skje i forbindelse med inngåelse av en leieavtale eller en kjøpekontrakt. 

Begrepet "dagligvarer" skal forstås på samme måte som i lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden. Loven stipulerer at dagligvarer omfatter varer som er ment for videresalg til forbrukere gjennom utsalgssteder som har salg av dagligvarer som en "vesentlig del" av sin virksomhet. 

Definisjonen synes primært å være rettet mot dagligvarekjedene, men forskriften etterlater likevel noe usikkerhet med hensyn til hva slags øvrig virksomhet som kan tenkes å være omfattet av forbudet. 

Til tross for at forbudet ikke får betydning for negative servitutter etablert før ikrafttredelsen, har næringsminister Jan Christian Vestre uttalt at regjeringen belager seg på at dagligvareaktørene tar ansvar og sletter servitutter som er etablert tilbake i tid:

"Jeg tar bransjen, kjedene og aktørene på alvor når dere sier at dette er en uheldig praksis som skal bort. Jeg stoler på dere. Og derfor så innfører vi forbudet med virkning fremover, ikke tilbakevirkende. Men jeg har også bedt Konkurransetilsynet om å gjøre en status om seks måneder, og da tar jeg dere på ordet folkens. Hvis Konkurransetilsynet etter seks måneder forteller at disse servituttene som er innført tilbake i tid fortsatt er der, så har ikke dere holdt den delen av denne samfunnskontrakten som jeg føler vi har inngått. Da kommer det tiltak også for dem". 

Forbud mot dagligvareklausuler: Næringsfremmende tiltak eller usunt valgflesk?

Vestre varsler samtidig om at konkurransemyndighetene skal gjennomføre nye undersøkelser innen seks måneder, og vil måtte vurdere kraftigere tiltak dersom de allerede etablerte servituttene ikke er fjernet. Det er uklart hva slags tiltak næringsministeren med dette sikter til, og hjemmelen for slike tiltak.

Av forskriften § 1 andre avsnitt fremgår det at

"Forbudet i første ledd gjelder med de begrensninger som følger av EØS-konkurranseloven § 7 andre ledd".

Det følger av EØS-konkurranseloven § 7 andre ledd at anvendelsen av norsk konkurranselovgivning ikke kan være strengere og forby avtaler eller annen samordnet opptreden som ikke anses å begrense konkurransen etter EØS-avtalen artikkel 53, som tilsvarer forbudet i konkurranseloven § 10. Negative servitutter vil kunne anses som en avtale eller del av annen samordnet opptreden iht. konkurranseloven § 10 første avsnitt. Forbudet i forskriften kan derfor ikke forby negative servitutter som ellers ville vært tillatt etter EØS-avtalens artikkel 53. 

Avhengig av de konkrete forholdene, vil ikke nødvendigvis enhver negativ servitutt ha til virkning å begrense konkurransen. Et absolutt forbud mot etablering av negative servitutter i dagligvaresektoren vil etter forholdene kunne være strengere og forby avtaler som ellers ikke ville vært i strid med EØS-avtalen artikkel 53. 

Forskriften gir ingen anvisninger på den nærmere vurderingen av når en negativ servitutt vil kunne rammes av EØS-avtalen artikkel 53, som tidvis kan være noe kompleks. Vurderingen av forbudets rekkevidde dyttes med det over på aktørene. Dette er en uheldig løsning som gjør regelen mindre forutsigbar for aktørene den søker å ramme og beskytte.

Begrenset mulighet til å håndheve forbudet i praksis 

En sentral del av begrunnelsen for å innta forbudet mot negative servitutter i forskriftsform har vært å legge til rette for en raskere og enklere håndheving enn dagens konkurranselov. Konkurransetilsynet er i forskriften § 2 gitt hjemmel til å gi pålegg om

"(…) at negative servitutter som er stiftet i strid med forbudet i § 1, skal slettes fra grunnboken." 

Dersom det ikke er sendt anmodning om sletting fra grunnboken innen to måneder etter at pålegget er gitt, kan Konkurransetilsynet fastsette løpende tvangsmulkt frem til en slik anmodning er sendt. Bestemmelsen inneholder ingen nærmere føringer for hvordan størrelsen på tvangsmulkten skal fastsettes.

Det er særlig to forhold som gir grunn til å stille spørsmål ved hvordan Konkurransetilsynet skal klare å følge opp dette i praksis.

For det første retter håndhevelsen i forskriften seg kun til å "slette" negative servitutter fra grunnboken. Negative servitutter fastsettes normalt i leiekontrakter og kjøpekontrakter, og vil i utgangspunktet like fullt være gyldige og kan håndheves mellom partene de gjelder, selv om rettigheten slettes fra grunnboken.

For det andre vil det være utfordrende for Konkurransetilsynet å kartlegge servitutter som forbudet tar sikte på. Negative servitutter kan formuleres på ulike måter og dagligvarekjedene kan bruke hjemmelselskaper som ikke nødvendigvis er gjenkjennbare med de ulike kjedene. Til dette kommer at eiendommene de heftes på ikke nødvendigvis har noen tilknytning til den aktuelle dagligvareaktøren og dermed vil være utfordrende å ta rede på.

Har regjeringen gått for fort frem? 

Høringssvarene som kom etter at det opprinnelige utkastet til forbudet ble lagt ut på høring, pekte på behovet for tydelige bestemmelser med objektive kriterier, og som er enkle å håndheve. Forskriften har vært gjenstand for omfattende revisjon etter høringsrunden, men etterlater fremdeles en rekke spørsmål. 

I forlengelsen av den tolkningstvil som vil kunne oppstå, eksisterer det i dag også en rekke andre mekanismer som langt på vei vil kunne begrense tilgangen til de attraktive lokalene på lik linje med de negative servituttene. I tillegg til avtaler om eksklusivitet i leieforhold, vil bruk av opptrinns-, forkjøps-, fortrinns- og opsjonsrettigheter kunne lede til mye av det samme resultat. Slike mekanismer synes med relativt enkle grep å ville gå klar av forbudet. 

Videre kan man spørre seg om et slikt forbud egentlig er nødvendig og forholdsmessig, slik konkurranseloven § 14 krever. Tall hentet fra NHO viser at antallet utsalgssteder for dagligvarer var totalt 3 858 i 2021. Ifølge Konkurransetilsynets kartlegging var 372 eiendommer i 2020 beheftet med en negativ servitutt der en av dagligvarekjedene var tinglyst som rettighetshaver.

Med dette som bakteppe legger departementet til grunn at "[e]n dagligvarekjede med 372 butikker i Norge, ville sannsynligvis kunne representert en konkurrent i det norske dagligvaremarkedet". Et slikt resonnement forutsetter at samtlige eiendommer kan benyttes til dagligvarevirksomhet og at én og samme aktør kan etablere seg på samtlige eiendommer. Slutningen fremstår lite realistisk, og situasjonen vil som et utgangspunkt ikke avhjelpes med et forbud som rammer fremtidige etableringer.

Det er ikke tvilsomt at det eksisterer flere eiendomsrelaterte hindringer for nyetableringer i dagligvaremarkedet. Når man bestemmer seg for å gjøre noe med dette problemet, må man gjøre jobben skikkelig. Det må foretas en vesentlig grundigere og bredere undersøkelse av disse hindringene enn det som er gjort så langt. Videre må et skikkelig tallmateriale håndteres i en bred sammensatt gruppe, der bransje og tilsynsaktører deltar. 

Om artikkelforfatterne:

Susanne Caspersen Grieg er advokat, Jonathan Rønning-Moe er advokatfullmektig, begge Wiersholm.