OPS – hvordan organisere eierskapet til kommunal utviklingseiendom

Artikkelforfatteren er advokat og partner Sigve Braaten, Advokatfirmaet Hjort DA.

Mange kommuner er betydelige eiendomsbesittere. Kommuner og private aktører kan inngå samarbeid om utvikling av kommunal eiendom. Slike samarbeid reiser særlige selskapsrettslige, skatterettslige og avgiftsrettslige spørsmål både for kommuner og private aktører. Uten en godt gjennomtenkt organisering av samarbeidet, kan lønnsomheten i prosjektet svekkes.

Aksjeselskap?

Kommuner kan ikke være direkte deltakere i selskapsformene ansvarlig selskap eller kommandittselskap. Ansvarlig selskap er derfor utelukket i samarbeid mellom kommuner og private aktører.

Interkommunale selskap eller samvirkeforetak er heller ikke aktuelt i samarbeid mellom offentlige og private. Det samme er kommunalt foretak etter kommuneloven. Dette skyldes at et kommunalt foretak ikke er et eget rettssubjekt, men en del av kommunen, og at et kommunalt foretak ikke kan ha andre medeiere.

Kommunen vil kunne inngå avtale med private aktører om utvikling, bygging og drift av eiendommene for eksempel etter OPS-modellen (Offentlig Privat Samarbeid). Denne modellen reiser særlige problemstillinger. Blant annet vil valget av samarbeidspartner til et OPS-samarbeid måtte skje etter en forutgående konkurranse i henhold til reglene om offentlige anskaffelser.

Ettersom ansvarlig selskap og kommunalt foretak mv ikke er aktuelt, er aksjeselskap ofte alternativet. Aksjeselskapsformen gjør det mulig med opptak av private aktører som medinvestorer og samarbeidspartnere med kommunen. Selskapsformen gir gode muligheter for en selvstendig og profesjonell organisering av eiendomsutviklingen med eget styre og ansatte i samarbeid med private. Styring og kontroll kan ivaretas på en forsvarlig måte gjennom eierposisjonen. Et aksjeselskap med kommunalt eierskap kan også innrettes slik at det ikke er forpliktet til å følge anskaffelsesreglene ved sine innkjøp.

Skatt/avgift

Kommuner er i dag fritatt for skatt på leieinntekter og gevinst ved salg av eiendom innenfor kommunen. Inntekter knyttet til eiendom utenfor kommunen vil være skattepliktig.

Dersom boligtomter overføres fra kommuner til et aksjeselskap, vil boligtomtegevinsten komme til beskatning senere ved salg fra aksjeselskapet til boligkjøper. Eies boligtomtene av kommunen, vil ikke tomtegevinsten komme til beskatning. Dette taler for at kommunen, og ikke aksjeselskapet, eier boligtomter og videreutvikler disse.

For næringstomter skjer salg normalt som aksjesalg, og ikke som «innmatssalg» fra aksjeselskapet. Tomtegevinsten vil da være fritatt etter fritaksmetoden dersom næringstomtene eies i en konsernstruktur og realisasjon skjer i form av et aksjesalg.

Aksjeselskapsmodellen vil altså kunne innebære en skattemessig ulempe for kommuner fordi aksjeselskapet er skattepliktig for overskudd fra eiendomsvirksomheten. Kommunen vil ikke være skattepliktig for et slikt overskudd. Denne ulempen må vurderes opp mot andre forhold ved organisering av samarbeidet som kan trekke i en annen retning.

Kommunenes generelle skattefritak er under press. En arbeidsgruppe ledet av professor Erling Hjelmeng avga den 23. januar 2018 en rapport om like konkurransevilkår for offentlige og private aktører hvor det blant annet foreslås at økonomisk aktivitet i den offentlige virksomheten skilles ut. ESA har også foreløpig konkludert med at det generelle skattefritak for kommunene (og staten, fylkeskommunene, regionale helseforetak og helseforetak,) kan innebære at disse aktørene mottar fordeler i strid med EØS-avtalen.

Det kan oppstå særlige avgiftsmessige problemstillinger i forbindelse med blant annet oppstart, utvikling av eiendomsmassen, oppføring av bygg og utleie mv, som må vurdere nærmere i hvert enkelte tilfelle.

Avtaleverket

De nærmere vilkårene for samarbeidet i utviklingsprosjekter mellom private aktører og kommuner kan reguleres i en samarbeidsavtale/aksjonæravtale. Sentrale forhold vil blant annet være stemmerettigheter, regulering av prosjektet (forretningsplan mv), exit-bestemmelser, utbyttepolitikk, vilkår for omsetning av eierandeler mv.

En prosess med fremforhandling av samarbeid mellom private og offentlige kan ta tid, blant annet fordi strategisk viktige spørsmål som eierskap og utvikling av kommersiell eiendom må forankres politisk hos kommunen. Det er derfor viktig at prosessen starter i tide for å sikre en god og effektiv beslutningsprosess.

Finansiering

Private aktører kan finansiere investeringen med lån eller egenkapital.

En kommune er undergitt særlige lånebegrensinger i kommuneloven, som innebærer at kommunen ikke kan lånefinansiere kjøp av aksjer eller innskudd av egenkapital i et kommunalt eid selskap. Kommunen kan heller ikke stille økonomisk garanti knyttet til næringsvirksomhet som drives av andre enn kommunen. Kommuner kan etter dette kun gi lån til et aksjeselskap hvor det er medeier så fremt dette skjer med kommunens frie midler.

Kommunelovutvalget la for en stund tilbake frem forslag til ny kommunelov (NOU 2016:4 Ny kommunelov). Flertallet i utvalget foreslo å opprettholde forbudet mot at kommuner kan lånefinansiere investeringer i selskaper (kjøp av aksjer, kapitalinnskudd o.l.). Utvalget foreslår imidlertid at kommuner på visse vilkår skal kunne lånefinansiere kjøp av single purpose-eiendomsselskaper. I dag kan kommuner lånefinansiere kjøp av selve eiendommen, men ikke aksjer i selskap som eier eiendommen. Kommunelovutvalgets utredning er fortsatt til behandling i departementet.