MVA og OPS-prosjekter

Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.

Advokatene Christian Hartmann og Kjell Arne Honerud i Advokatfirmaet Thorkildsen & Co AS skriver i sin artikkel i NE Nyheter 3. februar om potensielle skatte- og avgiftsbomber som kan skape utfordringer i OPS-prosjekter. Forfatterne peker på det skatterettslige skille mellom såkalt «operasjonell leasing» og «finansiell leasing». At en OPS-avtale klassifiseres som en «finansiell lease» innebærer i korte trekk at leieobjektet for skatteformål anses som solgt til leietaker allerede ved oppstart av leieforholdet. Som Hartmann og Honerud påpeker kan det medføre en betydelig skattebelastning for OPS-selskapet hvis avtalen klassifiseres som en finansiell lease av skattemyndighetene.

Avslutningsvis i artikkelen reiser artikkelforfatterne spørsmål om en eventuell skattemessig klassifisering av leasingavtalen som et «salg» av leieobjektet, også vil få følger for den avgiftsmessige behandling av kontraktsforholdet. Nærmere bestemt reises spørsmål om et slikt ”skattemessig” salg anses som en «justeringspliktig hendelse som betinger en særskilt justeringsavtale for å unngå justering (tilbakeføring) av fradragsført mva». Etter vår oppfatning kan man med stor grad av sikkerhet fastslå at den skattemessige klassifisering på dette området ikke får betydning for den avgiftsmessige behandling.

Som kjent er utgangspunktet at verken salg eller utleie av fast eiendom omfattes av MVA-loven. Utleiere av fast eiendom til registrerte næringsdrivende, kommuner og fylkeskommuner vil likevel kunne registrere seg frivillig og derved oppnå løpende fradragsrett for moms på byggekostnadene allerede i oppføringsfasen. Motstykket er at utleier må beregne moms på leievederlagene, men denne momsen vil gjennomgående være fradragsberettiget på utleiers hånd. Den frivillige registrering medfører dermed – i tråd med lovgivers intensjon – at valget mellom å leie eller eie sine bygg blir avgiftsnøytralt for kommunen.

Spørsmålet blir etter dette om det innebærer noen begrensning i OPS-selskapets adgang til å registrere seg frivillig dersom OPS-avtalen klassifiseres som en finansiell lease og dermed som et «salg» av leasinggjenstanden for skatteformål.

Både merverdiavgiftsloven selv og Skattedirektoratets kommentarer til denne gir etter vårt syn det klare svar at finansiell leasing alltid betraktes som «utleie». Den avgiftsmessige likestilling mellom finansiell og operasjonell leasing fremgår allerede av ordlyden i lovens § 3-6 bokstav b) hvor det heter at finansiell leasing ikke omfattes av avgiftsunntaket for finansielle tjenester. Enda klarere fremgår dette av Skattedirektoratets avgiftshåndbok hvor det kort slås fast:«Finansiell leasing anses som en utleietjeneste og vil være avgiftspliktig» Ovennevnte uttalelse er også i samsvar med langvarig avgiftspraksis. Eksempelvis er det ved leasing av bil langvarig praksis for at leasingselskapet legger moms på leievederlagene selv om det skattemessig anses å foreligge en finansiell lease.

I tråd med dette må det etter mitt syn klart legges til grunn at vederlagene som betales av det offentlige i OPS-prosjekter skal behandles som leievederlag og tillegges merverdiavgift i den utstrekning OPS-selskapet er frivillig registrert. Når dette legges til grunn må det etter vår oppfatning være klart at det ikke skjer noen «omsetning» fra OPS-selskapet til det offentlige når bygget/anlegget overtas til bruk. Dermed bør det frivillig registrerte kunne gjøre løpende momsfradrag i byggefasen uten risiko for tilbakeføringsplikt etter MVA-lovens justeringsregler.

———-

Artikkelforfatteren er assosiert partner Nils Flesland Bull i Advokatfirmaet Haavind.