Usikkerhet og endringer i byggenæringen, -i en krevende tid

I fjor gikk 1 272 bedrifter konkurs i bygge- og anleggsbransjen, en økning på hele 15,4 %. Oppstart av bygging av nye boliger og fritidsboliger er nå ned til sammen 40 %, og offentlig sektors byggeaktivitet er også nær halvert.

Økonomer spør seg om man nå vil få den laveste boligbyggingstakten siden krigen, og om sysselsettingen i bygg og anlegg kan falle med mer enn 20 %. En slik nedgang vil i så fall utgjøre 2 % av all sysselsetting.

Vår erfaring er at oppmerksomheten nå i større grad er rettet mot de kontraktsmessige konsekvensene av utsettelse og mot hel eller delvis kansellering av byggeprosjekter. Det blir på den bakgrunn viktig både å være kjent med de viktigste reglene om dette i NS-kontraktene og hvordan man best kan møte utfordringer som de leder til.

NS-kontraktene -Avbestillingsrett for byggherren

Byggherren har rett til å avbestille hele eller deler av arbeidet etter NS 8405/06/07. Hovedentreprenøren/totalentreprenøren har en tilsvarende avbestillingsrett etter NS 8415/16/17.

Avbestilling er i NS-standardene definert som en netto reduksjon av kontraktssummen på minst 15 % eller mer. Hvis reduksjonen av entreprenørens samlede vederlag etter fradrag og tillegg ved endringsarbeider er mindre enn 15 % av kontraktssummen, skal reduksjonen behandles etter bestemmelsene om endringer. Det vil si at en slik justering ligger innenfor det byggherren kan beslutte, uten at entreprenøren har krav på noen kompensasjon. Det avgjørende for hvorvidt det foreligger en avbestilling etter NS-standardene er derfor om det foreligger en netto reduksjon av kontraktssummen på over eller under 15 %.

Avbestillingen er vilkårsløs, altså at det er uten betydning hvilke motiver byggherren har for avbestillingen. Retten gir byggherren muligheten til å tilpasse prosjektet i samsvar med endrede forhold eller behov, men vil gi entreprenørene en tilsvarende usikkerhet for fremtidig arbeid.

Tidspunktet for avbestilling – grensen mot endringer

Entreprisen kan etter standardkontraktene[TO1] avbestilles på ethvert tidspunkt i prosjektet. Når det gjelder avbestilling før arbeidet er igangsatt, eller tidlig i prosjektet, vil det ofte være enklere å fastslå om en reduksjon i kontraktsarbeidet utgjør en betalbar avbestilling eller en endring.

Vanskeligheter kan imidlertid raskt oppstå dersom byggherren velger å ikke gjennomføre deler av kontraktsarbeidet midt i et prosjekt med omtvistede endringer. I slike tilfeller vil resultatet knyttet til hvem som har rett vedrørende endringene avgjøre om det er reglene om endring eller reglene om avbestilling som skal legges til grunn. I denne situasjonen kan det være uklart for begge parter når det gjelder om, og i hvilken grad, entreprenøren skal motta erstatning for økonomisk tap eller ikke. Det er ofte ikke før sluttoppgjøret er på plass, eller dom foreligger, at man får endelig klarhet i det.

I enhetspriskontrakter med justerbare mengder kan vurderingen av hvor grensen går mellom endring og avbestilling være en del mer komplisert. Rettspraksis og teori er samstemt i at entreprenøren i slike tilfeller må forvente og tåle justeringer i omfanget av arbeidet og kontraktssum (godt ut over 15%) uten at dette som utgangspunkt kan rubriseres som en endring.

Entreprenørens erstatning - omfang og risiko

Entreprenøren skal etter standardkontraktene ha dekket sitt økonomiske tap, men hva tapet utgjør er ofte gjenstand for dragkamp. Rettspraksis og teori støtter seg ofte på en henvisning til prosjektets dekningsbidrag for entreprenøren som utgangspunkt for å beregne tapet. I tillegg kommer andre direkte kostnader relatert til avbestillingen.

Prosessen her åpner mange av de samme diskusjonene og uenighetene som preger endringsdiskusjonene. Beregning av erstatning, gjennomføring av erstatningsoppgjør og ikke minst en eventuell prosessrisiko og kostnader ved advokatbistand utgjør etter dette et risiko- og usikkerhetsmoment både for byggherre og entreprenør.

Spørsmålet er, hva kan man gjøre i en slik situasjon?

Hva bør byggherre og entreprenør tenke på?

Vi råder byggherrer som vurderer å avbestille eller nedskalere et prosjekt til å foreta en grundig vurdering med egne rådgivere av hvilke kostnader og risiko avbestillingen kan tenkes å medføre.

For byggherrer er det et generelt spørsmål hvordan man kan begrense risikoen og øke eget handlingsrom knyttet til prosjektets gjennomføring og omfang. En god begynnelse er å være kjent med denne problemstillingen. Dersom det er usikkerhet knyttet til gjennomføringen, eller de økonomiske utsiktene tilsier at det er en reell risiko for at det kan oppstå utfordringer, anbefaler vi at partene ivaretar problemstillingen knyttet til avbestillinger allerede fra starten av, helst før man sender ut tilbudsinvitasjon eller går i forhandlinger med entreprenør. Det vil gjøre det mulig å prosjektere med flere løsninger for øye. Man kan f.eks. dele opp kontrakten i mindre deler, eller legge inn valgfrie opsjoner.

Byggherrens vide adgang til å avbestille er i alle standardkontraktene balansert mot entreprenørens rett til dekning av sitt økonomiske tap. For entreprenørers del vil vi av hensyn til forutsigbarhet og rimelig kompensasjon, gi råd om at man normalt holder på kontraktenes terskel for avbestilling. Det kan imidlertid forut for kontraktsinngåelse finnes enkelte godt synlige og konkrete risikomomenter som kan utløse behov for en ekstraordinært høy avbestillingsterskel. I stedet for å heve terskelverdien for avbestilling generelt, kan slike angis som konkrete grunnlag for rett til avbestilling med en fastsatt ramme. Andre årsaker til avbestilling enn de spesifikt angitte vil i så fall ikke kvalifisere utover den ordinære terskelen. Man vil på den måten kunne begrense byggherres rett til avbestilling til det som er aktuelt, og derigjennom balansere partenes behov på en bedre måte enn en generell heving av adgangen til avbestilling. Regulering av betydningen av samvirke mellom særskilt angitte og kvalifiserte årsaker og ordinære årsaker bør i så fall vurderes.

Dersom det er usikkerhet knyttet til gjennomføringen av prosjektet, bør byggherre og entreprenør allerede i startfasen og før kontraktsinngåelsen ha en dialog om hvordan man best kan redusere den reelle økonomiske risikoen for begge parter. Det finnes ingen «generell» løsning som passer alle situasjoner, og i Codex er vår oppfatning at det viktigste er å være oppmerksom på problemstillingen, de kontraktsrettslige konsekvensene, og innta en aktiv posisjon til risikoen og hvordan den kan minimeres.