Uklare garantitekster, flere mellommenn, preklusive varslingsfrister og inndrivelse ved hjelp av utenlandske namsmyndigheter er noen av de typiske fallgruvene utleier bør være særskilt oppmerksom på, og som vil omtales nærmere nedenfor. Det kan også være tvilsomt om slike garantier oppfyller garantivilkårene som fremgår av de såkalte meglerstandardene for utleiekontrakter.
1. Garantivilkårene i meglerstandarden
Meglerstandardene opererer med tre alternative sikkerhetsstillelser, nemlig garantistillelse, depositum eller annen sikkerhet (eller ingen sikkerhet overhodet). Denne artikkelen omhandler garantier stilt av en ekstern aktør (konserngarantier faller dermed utenfor), typisk et utenlandsk finansforetak (bank eller forsikringsselskap). Dersom partene er enige om at sikkerhetsstillelsen skal gis i form av en slik garanti, benyttes normalt standardreguleringen i meglerstandardens alternativ A uten endringer. I siste utgave av meglerstandardens leieavtale for brukte næringslokaler (7. utgave 05/22) er denne formulert slik (samme formulering er inntatt i de øvrige standardene):
11.1 Leietaker stiller selvskyldnergaranti fra finansinstitusjon som driver virksomhet i Norge etter konsesjon gitt av norske myndigheter, eller annen av Utleier godkjent garanti, for rettidig oppfyllelse av Leietakers forpliktelser etter leieavtalen.
11.2 Garantien skal tilsvare […] måneders leie inkludert andel Felleskostnader og merverdiavgift i den grad det følger av punkt 10. I forbindelse med leieregulering kan Utleier kreve garantien regulert forholdsmessig. Garantien skal være gyldig, og uoppsigelig fra Leietakers og garantists side, i Leieperioden samt tre måneder etter fraflytting. Garantien skal ikke inneholde preklusive varslingsfrister. Garantien skal være underlagt norsk rett. Eiendommens verneting vedtas i alle tvister som gjelder garantien.
Som det fremgår, stilles det i punkt 11.1 og punkt 11.2 en rekke vilkår til garantistillelsen. Manglende oppfyllelse av ett eller flere av disse vilkårene vil utgjøre et mislighold fra leietakers side, som alene kan gi utleier hevingsrett dersom forholdet ikke rettes innen 14 dager etter skriftlig varsel, jf. meglerstandardens punkt 11.11. Utleier har med andre ord et sterkt pressmiddel for å sørge for at leietaker stiller en garanti som oppfyller vilkårene i punkt 11.1 og 11.2. I praksis ser vi likevel at utleier ofte mer eller mindre stilltiende godtar utilfredsstillende garantier.
Det er også viktig å være oppmerksom på at garantisten ikke er bundet av det som er avtalt mellom utleier og leietaker (og det som fremgår av meglerstandarden); garantistens ansvar overfor utleier vil utelukkende være regulert i garantidokumentet. Dette innebærer at den faktiske garantistillelsen kan ha et helt annet innhold enn det som er forutsatt mellom utleier og leietaker i leieavtalen, og det er i så fall bare leietaker som vil være ansvarlig for dette avviket overfor utleier. Gode og gjennomarbeidede garantiklausuler i leieavtalen kan med andre ord være uten betydning dersom disse forutsetningene ikke er fulgt opp i garantidokumentet.
Nedenfor skal vi peke på noen av de mest typiske problemstillingene som etter vår erfaring oppstår ved garantier stilt av utenlandske aktører.
2. Er den fremsatte garantien en "selvskyldnergaranti"?
Et grunnleggende vilkår er at garantien skal være en "selvskyldnergaranti". Erfaringsmessig er ikke dette vilkåret det mest problematiske i utenlandske garantistillelser, men det er uansett viktig å kontrollere at garantien faktisk er av denne art. Et sentralt skille går mellom såkalte simple garantier og selvskyldnergarantier. Ved en simpel garanti er garantistens betalingsansvar subsidiært i forhold til hovedskyldneren. Da inntrer garantistens betalingsplikt først når kreditor (utleier) har godtgjort (i) at han har gjort det som er mulig for å inndrive kravet, og (ii) at hoveddebitor (leietaker) er insolvent, for eksempel at det ikke er noe å ta utlegg i, eller det ved en konkursåpning er på det rene at det ikke vil bli noen dekning til kreditor. En slik garanti har naturligvis klare ulemper for utleier.
Selvskyldnergarantier kjennetegnes på sin side ved at garantistens ansvar kan bringes til forfall så snart hoveddebitor har misligholdt sin betalingsforpliktelse.
Utgangspunktet i norsk rett er at garantien er en simpel garanti, med mindre det er holdepunkter for noe annet. Dette innebærer at garantistens forpliktelser (og garantiens innhold) må fastlegges gjennom en konkret tolkning av garantidokumentet. Det er ingen automatikk i at en utstedt garanti med overskriften "Selvskyldnergaranti" rettslig sett vil bli sett på som en selvskyldnergaranti, hvis selve garantiteksten har elementer som tilsier at garantien er en simpel garanti. Garantiene fra utenlandske aktører har gjerne slike overskrifter, men dersom garantivilkårene for eksempel fremholder at leietaker må være insolvent før utleier kan gå på garantisten, er det ikke lengre snakk om et selvskyldneransvar. Utleier bør derfor lese nøye gjennom garantivilkårene for å forsikre seg om at garantisten faktisk har påtatt seg et selvskyldneransvar.
3. Er garantisten en "finansinstitusjon som driver virksomhet i norge etter konsesjon gitt av norske myndigheter"?
Et vilkår som er særlig problematisk når det gjelder garantier stilt av utenlandske aktører, er meglerstandardens formulering om at garantisten må være en "finansinstitusjon som driver virksomhet i Norge etter konsesjon gitt av norske myndigheter".
Utleier kan undersøke om garantisten har norsk konsesjon ved å søke opp foretaket i Finanstilsynets virksomhetsregister. Det er etter vår erfaring ikke uvanlig at det utenlandske garantiforetaket mangler norsk konsesjon. Mange foretak har riktignok konsesjon gitt av myndighetene i deres eget hjemland - og et foretak som har tillatelse til å drive finansvirksomhet i én EØS-stat og er undergitt tilsyn fra tilsynsmyndighetene i hjemstaten, vil ha tillatelse til å drive tilsvarende virksomhet i andre EØS-stater, herunder Norge. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om dette er tilstrekkelig til å oppfylle vilkåret i meglerstandardens standardformulering, som altså er at konsesjonen skal være "gitt av norske myndigheter" (vår kursivering). En ordlydstolkning tilsier etter vårt syn at konsesjoner fra utenlandske myndigheter ikke oppfyller meglerstandardens krav, noe som i så fall innebærer at utleier vil kunne avvise garantistillelser fra slike aktører selv om de skulle ha tillatelse til å drive virksomhet i Norge. Dette vil da også inkludere utenlandske finansforetak som er etablert med filial i Norge etter EØS-reglene om etableringsfrihet.
Det er videre vanlig praksis at de utenlandske garantiene utstedes av agenter eller garantiformidlere på vegne av garantisten. I garantidokumentene ser vi da gjerne formuleringer som dette (hentet fra en mye brukt garantist/garantiagent):
"Dette garantidokumentet er utstedt på vegne av [A] under en Binding Authority med registreringsnummer [•] av [B], en forsikrings- og garantiformidler med konsesjon hos Finanstilsynet.
Når det gjelder siste del av setningen, påpeker vi at det er garantisten som må ha norsk konsesjon i henhold til meglerstandardens bestemmelse; det er uten betydning for meglerstandardens punkt 11.1 om agenten/formidleren har slik konsesjon. En annen ting er at agenten må ha de nødvendige fullmakter for å kunne utstede garantien på vegne av garantisten. Dersom utleier er i tvil om dette, kan det være aktuelt å be agenten om å fremlegge dokumentasjon som underbygger fullmaktsforholdet. Utleier bør også påse at det fremkommer av garantien at det faktisk er garantisten som avgir garantien.
4. Er garantien uoppsigelig fra leietakers og garantists side i leieperioden samt tre måneder etter fraflytting, jf. meglerstandardens punkt 11.2?
Vi ser at mange av de utenlandske garantiene utløper på samme dato som leieforholdets opphørsdato. Dette medfører at utleier ikke kan rette krav mot garantisten etter at leieforholdet har opphørt, noe som er svært uheldig dersom leietaker har utestående betalingsforpliktelser eller ikke har oppfylt sin vedlikeholdsplikt ved fraflytting. Utleier bør derfor kontrollere at garantien er gyldig i minst inntil tre måneder etter fraflytting (forutsatt at man har brukt meglerstandardens regulering).
5. Garantien skal ikke inneholde preklusive varslingsfrister, jf. meglerstandardens punkt 11.2.
Vilkåret om at garantien ikke skal inneholde preklusive varslingsfrister, innebærer at utleier ikke skal miste et garantikrav fordi utleier ikke har varslet garantisten om kravet. Det skal riktignok nevnes at dette vilkåret er nytt i siste utgave av meglerstandarden, og at leieavtaler inngått på tidligere utgaver av meglerstandarden ikke inneholder et slikt vilkår. Like fullt ser vi at det stadig utstedes garantier med korte, preklusive frister, selv om leieavtalen er inngått på siste utgave av meglerstandarden.
En fristformulering som ofte går igjen hos utenlandske garantister, er at garantikravet må være meldt "uten ugrunnet opphold, senest 14 kalenderdager etter Leietaker mottok kravet". En slik frist er altså ikke forenlig med leieavtalens krav om at garantien "ikke skal inneholde preklusive varslingsfrister". Formuleringen "uten ugrunnet opphold" er heller ikke entydig, men dette må i alminnelighet forstås slik at utleier må melde kravet så raskt som mulig. Dette kan være en betraktelig kortere frist enn 14 dager, noe som vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Slike uklare fristformuleringer kan derfor i seg selv gi opphav til diskusjoner og/eller uenigheter mellom garantisten og utleier, som igjen kan medføre at utleier må bruke unødvendig mye tid og ressurser på inndrivelsen av garantikravet - eller i verste fall tape kravet fordi det ikke er meldt i tide.
En ytterligere ulempe ved disse fristene, er at garantidokumentene gjerne fastslår at garantikravet ikke anses som fremsatt før dokumentasjon på garantikravet "er mottatt av garantiselskapets norske kravsbehandler". Denne kravsbehandleren er imidlertid ofte et helt annet selskap enn både garantisten og garantiformidleren/agenten (som gjerne er den som skal varsles om garantikravet). Det er etter vårt syn nokså upraktisk med alle de ulike aktørene å forholde seg til, og dette utgjør enda en fallgruve for utleier når utleier skal avbryte den preklusive fristen.
6. Maksimumsbeløp i garantidokumentet
Et annet element ved de utenlandske garantistillelsene, er at de kan være uklare vedrørende garantibeløpet, eller angi et maksimumsbeløp som er lavere enn hva utleier og leietaker selv har avtalt.
Følgende formulering er hentet fra et garantidokument med en utenlandsk garantist der vi har bistått utleier:
"Garantien dekker kontraktsforpliktelsen, men maksimert til 6 måneders husleie inkl. felleskostnader og er under enhver omstendighet begrenset til NOK 5 000 000 pr. leiekontrakt".
I dette konkrete leieforholdet var seks måneders husleie inkl. felleskostnader en god del høyere enn NOK 5 000 000. Her vil man nok likevel antageligvis måtte legge til grunn at garantien er begrenset til NOK 5 000 000.
Vi har også sett eksempler på at garantidokumentet angir et maksimumsbeløp, men at det et annet sted i det samme dokumentet står at garantien dekker seks måneders husleie. I et slikt tilfelle vil det i enda større grad være uklart hvilket maksimalt garantibeløp som gjelder. Utleier bør derfor påse at garantien klart og tydelig dekker det som er avtalt mellom utleier og leietaker. Dersom partene har fulgt meglerstandarden - og dermed avtalt at garantien skal dekke et beløp som tilsvarer et gitt antall måneders husleie, inkludert felleskostnader og mva. - bør utleier sjekke at maksimumsbeløpet i garantidokumentet er tilstrekkelig høyt, og at beløpet tar høyde for at felleskostnadene kan endre seg.
Vår erfaring er at de utenlandske garantidokumentene ofte er uklart formulert og at denne uklarheten fort kan slå ut i utleiers disfavør. Utleier bør derfor være oppmerksom på uklarheter i garantidokumentet og kreve at dette ryddes av veien.
7. Bør utleier vurdere å begrense leietakers adgang til å stille garantier fra utenlandske garantister?
Vi har hittil vært inne på en del forhold ved garantier fra utenlandske garantister som kan gjøre at garantiene ikke oppfyller vilkårene i meglerstandarden. Det er imidlertid også enkelte andre forhold ved utenlandske garantister som kan være problematiske for utleier, uavhengig av vilkårene i meglerstandarden.
For det første minner vi om at flere utenlandske garantiutstedere ikke har den aller beste ratingen hos de store ratingbyråene. Og selv om garantisten skulle ha tillatelse til å utstede garantier i Norge, sier ikke nødvendigvis dette noe om garantistens soliditet. Vi har selv erfart at garantistens soliditet kan være en aktuell problemstilling - særlig over lengre leieforhold. Vi kan for eksempel vise til et tilfelle hvor leietaker i et langvarig leieforhold plutselig hadde gått konkurs. Da dette ble klart for utleier, skulle utleier rette krav mot den sveitsiske garantisten. Det viste seg da at garantisten selv hadde gått konkurs for to år siden.
For det andre kan garantier stilt av utenlandske aktører være mye tyngre å inndrive, til tross for at det i dag er omfattende grenseoverskridende samarbeid mellom Norge og andre land. En tvungen inndrivelse forutsetter alltid at utleier først har fått en rettskraftig dom fra norske domstoler. Dersom garantien er stilt av en norsk part, vil en inndrivelse av garantikravet bare skje ved hjelp av norske namsmyndigheter. Når garantisten er utenlandsk, må en tvungen inndrivelse derimot involvere namsmyndighetene i garantistens hjemland. Her kan det være store forskjeller mellom ulike land og hvor ressurskrevende og vanskelig det er å få inndrevet kravet. Det kan herunder være nødvendig å engasjere juridisk bistand lokalt. En norsk, rettskraftig dom mot garantisten vil ikke nødvendigvis bli anerkjent/respektert i garantistens hjemland. Dersom det også skulle oppstå tvist om og hvorvidt garantisten er forpliktet til å utbetale garantikravet, vil inndrivelsen kompliseres ytterligere.
Dette er også forhold utleiere bør tenke nøye gjennom før de aksepterer garantier fra utenlandske aktører. De bør på denne bakgrunn vurdere om de bør innsnevre kretsen av garantiutstedere i enda større grad enn det som fremgår av meglerstandarden.
På den annen side kan det være grunn til å være mindre skeptisk til utenlandske finansforetak som er etablert med filial i Norge etter reglene om EØS-frihet. I punkt 3 i denne artikkelen var vi inne på at slike aktører ikke oppfyller meglerstandardens vilkår om å være en "finansinstitusjon som driver virksomhet i Norge etter konsesjon gitt av norske myndigheter". Utleier står likevel fritt til å godkjenne garantier stilt av slike aktører, noe som også uttrykkelig fremgår av meglerstandardens formulering "eller annen av Utleier godkjent garanti", jf. punkt 11.1. Det kan være større grunner til å akseptere garantier fra utenlandske finansforetak som er etablert med filial i Norge, enn garantier fra de finansforetakene som "bare" driver grensekryssende virksomhet inn i Norge (det vil si som utelukkende bruker EØS-reglene om fri tjenesteyting over landegrensene). Blant annet vil de som er etablert her i riket – i motsetning til de rene "tjenesteyterne" – være fysisk til stede og ikke sjelden ha aktiva i Norge, noe som kan gjøre en tvungen inndrivelse av kravet enklere. Slik ordlyden i meglerstandarden er nå, faller en rekke store aktører utenfor, slik som Danske Bank, Nordea, Handelsbanken, SEB, Swedbank, Tryg, If, Codan, AIG, HDI mv. Dette kan være noe uheldig.
Artikkelforfatterne er advokat og partner Christopher Borch og advokat Hallvard Schulstad i Næringseiendomsavdelingen til Thommessen.
