Byggherrens risiko ved avbestilling av byggearbeider
NS-kontraktene har egne bestemmelser som gir byggherren rett til å avbestille hele eller deler av kontraktsarbeidet. Entreprenøren har imidlertid krav på erstatning ved avbestilling, og byggherren må være klar over at standardbestemmelsene gir anledning til å kreve dekket hele det økonomiske tapet vedkommende lider som følge av avbestillingen.
Det er urolige tider og økt økonomisk usikkerhet. Gjennom pandemien har det vært forholdsvis stor aktivitet i bygge- og eiendomsbransjen, og mange prosjekter har blitt planlagt både i privat og offentlig regi. En del aktører møter nå virkeligheten i form av stor økonomisk usikkerhet og attpåtil raskt økende rente og fall i boligprisene. Vi i Codex Advokat opplever derfor større fokus på og etterspørsel etter kunnskap om de kontraktsmessige konsekvensene av utsettelse og kansellering av byggeprosjekter.
Det rettslige utgangspunktet
For å starte med utgangspunktet – avtaler skal etterleves. Men etter NS 8405/06/07 har byggherren likevel rett til å avbestille hele eller deler av kontraktarbeidet. Hovedentreprenøren/ totalentreprenøren er gitt en tilsvarende avbestillingsrett etter underentrepriseavtalene NS 8415/16/17. Avbestilling er i NS-standardene definert som en (netto)reduksjon av kontraktssummen på minst 15 % eller mer. Dersom reduksjonen av entreprenørens samlede vederlag etter fradrag og tillegg ved endringsarbeider er mindre enn 15 % av kontraktssummen, skal reduksjonen behandles etter bestemmelsene om endringer. Det vil si at slike justeringer ligger innenfor det byggherren kan beslutte, uten at entreprenøren har krav på noen form for kompensasjon/erstatning. Det avgjørende for hvorvidt det foreligger en avbestilling etter NS-standardene er derfor om det foreligger en samlet reduksjon av kontraktssummen på minst 15 % eller mer. Når det er snakk om avbestilling av entreprenørens arbeid før arbeidet er igangsatt eller tidlig i prosjektet – f.eks. mens man fremdeles er i prosjekteringsfasen – vil det sjelden by på problemer å fastslå hvorvidt en reduksjon i arbeidet under kontrakten utgjør en avbestilling eller ikke.
Gode kontrakter er viktig for å unngå tvister og redusere risiko
Konkrete utfordringer
Vanskeligheter oppstår imidlertid raskt dersom byggherren midt i et prosjekt med omtvistede endringer beslutter å ikke gjennomføre deler av kontraktsarbeidet. I disse tilfeller vil ofte resultatet knyttet til hvem som har rett med hensyn til endringene, påvirke om det er reglene om endring eller reglene om avbestilling som skal legges til grunn. Det er derfor volumet av de samlede endringene i prosjektet er avgjørende for om det er tale om en avbestilling eller negative endringer. I en slik situasjon vil det altså kunne være uoversiktlig for en byggherre om et grep for å spare penger likevel kan resultere i en plikt til å betale entreprenøren erstatning for dennes økonomiske tap. Det er ofte ikke før sluttoppgjøret er på plass, eller dom foreligger, at man får endelig klarhet i dette.
I enhetspriskontrakter med justerbare mengder kan vurderingen av hvor grensen går mellom endring og avbestilling være en ytterligere komplisert, da rettspraksis og teori er enige om at entreprenøren i slike tilfeller må forvente og tåle justeringer i omfanget av arbeidet og kontraktssum (ut over 15%) uten at dette som utgangspunkt kan rubriseres som en endring. Vi nøyer oss med å gjøre oppmerksom på problemstillingen og går ikke nærmere inn på denne her.
Hvordan håndtere risikofaktorer
Tilbake til dagens situasjon - på den ene siden opplever vi entreprenører som er usikre på hvordan man skal forholde seg dersom prosjekt likevel ikke gjennomføres, og hvordan det vil slå ut på bunnlinjen. På den andre siden sitter det ofte eiendomsaktører som har planlagt å igangsette nybygg, rehabilitering eller allerede er i gang, men som grunnet situasjonen ønsker å utsette, redusere eller kansellere slike investeringer.
En risikofaktor knytter seg til omfanget av erstatningen. Riktignok er alle enige om at entreprenøren etter standardkontraktene skal ha dekket sitt økonomiske tap, men hva dette tapet rent faktisk utgjør er i etterkant ofte gjenstand for dragkamp. Rettspraksis og teori støtter seg på en henvisning til entreprenørens dekningsbidrag som utgangspunktet for å vurdere – og kvantifisere – entreprenørens tap. I tillegg kommer andre direkte kostnader forbundet med avbestillingen. Som man ser, åpner denne prosessen for mange av de samme diskusjonene og uenighetene man ser i relasjon til prising av endringer. I seg selv utgjør altså beregningen av erstatningen, gjennomføringen av erstatningsoppgjøret og ikke minst en eventuell prosessrisiko og kostnader ved advokatbistand et risiko- og usikkerhetsmoment både for byggherre og entreprenør.
Spørsmålet er hva kan man gjøre hvis en avbestillingssituasjon allerede har oppstått. Vårt råd er at en byggherre som vurderer å avbestille et prosjekt gjennomfører en analyse av konsekvensene sammen med sine egne rådgivere på hvilke kostnader dette kan tenkes å medføre.
Videre er spørsmålet hvordan man på forhånd eventuelt kan begrense risikoen og øke eget manøvreringsrom knyttet til prosjektets gjennomføring. En god start er å være kjent med problemstillingen. Dersom det er usikkerhet knyttet til gjennomføringen eller de økonomiske utsiktene tilsier at det kan oppstå utfordringer, anbefaler vi at byggherre tar styring på problemstillingen knyttet til avbestillinger allerede fra starten av prosjektet, helst før man går inn i kontraktsforhandlinger med entreprenøren. Dette vil gjøre det mulig å prosjektere med flere løsninger for øye. Man kan dele opp kontrakten i mindre deler eller legge inn opsjoner slik at omfanget av avbestillingserstatningen reduseres. Hva gjelder forholdet til entreprenøren vil det være mulig – og ofte ønskelig - å ha en åpen dialog om hvordan man best kan redusere den økonomiske risikoen for begge sider dersom det er en viss usikkerhet knyttet til gjennomføringen. Partene kan enes om å justere bestemmelsen i NS-kontrakten slik at avbestillingserstatningen standardiseres, eller i hvert fall forhånds-kvantifiseres til en viss grad. Byggherren kan også sette av en risikopott knyttet til en situasjon hvor man vil måtte avbestille. Det finnes ingen «generell» løsning som passer alle situasjoner, og vår oppfatning at det viktigste man kan gjøre i dagens situasjon er å være oppmerksom på problemstillingen, de kontraktsrettslige konsekvensene og innta en proaktiv holdning til – og dialog om - hvordan risikoen kan minimeres.
