– Utenlandske investorer utfordrer transaksjonsvilkårene

Utenlandsk kapital stod i 2015 for historiske 40 prosent av det samlede transaksjonsvolumet i Norge. Andelen ble en god del lavere i 2016, men det er få som spår at utlendingenes tilstedeværelse i det norske eiendomsmarkedet ikke vil fortsette i årene som kommer.

– I likhet med mange av våre bransjekolleger har internasjonale investorer stått bak en betydelig andel av de transaksjonsoppdrag vi har hatt de siste 2-3 årene, sier advokat Anders Bergene i DLA Piper.

Les også: Utlendingene vil handle for 1 milliard i måneden

– Naturlig nok har de fleste så langt vært på kjøpersiden, men fremover vil utlendingene i økende grad innta rollen som selgere, og da gjerne til ikke-norske kjøpere. En konsekvens av dette er at etablerte oppfatninger blant nasjonale bransjeaktører om hva som er rimelige transaksjonsvilkår, stadig blir utfordret. Internasjonaliseringen stiller også økende krav til transaksjonsrådgiverne. Denne trenden vil fortsette, tror Bergene.

Den såkalte “meglerstandarden” utgitt av Norges Eiendomsmeglerforbund er så å si enerådende som kontraktsgrunnlag for eiendomskjøp og -salg i Norge. Standarden oppdateres jevnlig basert på innspill fra bransjen og har som ambisjon å gi uttrykk for gjeldende markedspraksis. Etter en større revisjon i 2015 ligger meglerstandarden nå nærmere det som er vanlig i internasjonale M&A-transaksjoner. En viktig årsak til revisjonen var nettopp den økte andelen av utenlandske aktører i det norske eiendomsmarkedet.

– Hvordan opplever dere at meglerstandarden blir tatt i mot av utenlandske oppdragsgivere?

– Vår erfaring er at responsen i utgangspunktet er positiv, sier Bergene.

– Standarden er relativt kort og lettfattet og bygger godt oppunder oppfatningen om at Norge er et enkelt land å investere i, sett i forhold til det mange er vant til fra andre markeder. Samtidig virker det nok noe fremmed når vi forklarer hvor utbredt standarden er og at flere av avtalevilkårene er vanskelige å forhandle på fordi det er “markedspraksis”. Da kan vi få en del forskjellige reaksjoner.

Les også: – Meglerstandarden har blitt mer kjøpervennlig

– Hva er det utlendingene typisk stiller spørsmål ved?

– “Utlendingene” er ingen homogen masse, så det varierer. Men som et forsøk på generalisering kan det såkalte mangelsansvaret trekkes frem, altså at en selger etter norsk rett kan bli ansvarlig for bestemte egenskaper ved eiendommen selv om den selges “as is” og det ikke er garantert for disse egenskapene. Et slikt ansvar blir typisk aktuelt dersom selger har gitt uriktige eller mangelfulle opplysninger før avtalen ble inngått, for eksempel i salgsprospektet. Dette avviker fra hva som gjelder særlig etter angloamerikanske kjøpsavtaler, hvor selger som hovedregel bare hefter for de egenskaper som det er gitt uttrykkelige garantier for.

– I siste revisjon av meglerstandarden er selgers ansvar for ikke garanterte egenskaper riktignok fraskrevet “så langt gjeldende rett tillater det”, men heri ligger nettopp et forbehold for hva norske domstoler vil komme til, sier Bergene og legger til:

– Det kan nok generelt antas at en norsk domstol ikke vil respektere omfattende ansvarsfraskrivelser fra selgers side i samme utstrekning som angloamerikansk rett åpner for. Dette gjelder særlig avvik fra bakgrunnsretten og prinsippet om fri bevisførsel om hva kjøpsavtalen går ut på. Derfor har også såkalte “Entire Agreement”-klausuler, som meglerstandarden inneholder, trolig langt mindre gjennomslagskraft i Norge enn i Storbritannia og USA.

Les også: Selgers due diligence – nyttig også i Norge?

– Det du så langt har nevnt er vel ting som først og fremst er av betydning for selger. Hva med de utenlandske kjøperne?

– Igjen blir det vanskelig å være helt generell, men noe vi ofte erfarer er at kjøpere med utenlandsk bakgrunn ønsker å utvide garantikatalogen. Dette henger sammen med det jeg allerede har påpekt, nemlig at selger i de rettssystemene de er kjent med ikke har ansvar for mer enn det som er fastsatt “within the four corners of the document”.

En tilgrensende problemstilling som i blant dukker opp er hvilken betydning opplysningene om kjøpsobjektet har for selgers garantier. Etter meglerstandarden kan kjøper som utgangspunkt ikke gjøre gjeldende som garantibrudd noe som fremgår av den dokumentasjonen selger har fremlagt før kjøpet. Det kreves ikke annet enn at avviket fremgår “rimelig klart og tydelig” av dokumentene.

– Særlig for angloamerikanske investorer oppfattes slik “general disclosure” mot garantiene ofte som en urimelig overføring av risiko på kjøper. Denne type kjøpere forventer gjerne at selger spesifiserer hvilke opplysninger som utgjør avvik fra den enkelte garantibestemmelse og hva avviket konkret består i.

– I Storbritannia er det vanlig at selger avgir et separat “Disclosure letter” som omfatter slike forhold og at det forhandles særskilt om dette, i tillegg til selve due diligence – gjennomgangen. Dette er ikke vanlig i Norge og aksepteres sjelden av norske selgere, mener Bergene.

Les også: Er meglerstandarden i samsvar med markedspraksis?

– Hva mener du er viktig å fokusere på for en utenlandsk investor og deres norske motpart – og ikke minst deres rådgivere?

– Til en utenlandsk investor er det naturlig å forklare at det er vanskelig å bli oppfattet som en reell interessent dersom man ikke er villig til å legge meglerstandarden til grunn som utgangspunkt for transaksjonen. Det norske markedet preges av pragmatisme, konsensustankegang og korte prosesser. At meglerstandarden er et godt verktøy for å komme i mål med handelen raskest mulig, er et budskap utlendingene stort sett forstår.

– Nordmenn i møte med utlendinger bør på sin side være ydmyke for at visse ting kan, og noen ganger absolutt bør, løses på andre måter enn vi har tradisjon for gjennom meglerstandarden. Det kan nok i del tilfeller være fristende å avskrive motpartens forslag om en mer detaljert kontraktsregulering som unødvendig formalisme, men samtidig har vi sikkert en god del å lære av utlendingene når det gjelder presisjon i avtaleverket. At det rokkes litt ved vår tro på at domstolene her i landet er i stand til å treffe avgjørelser som samsvarer med partenes kommersielle intensjoner basert på rundt formulerte avtalebestemmelser er bare sunt, mener Bergene.

– En viktig observasjon er at selv om ulike lands kontraktspraksis ved første øyekast kan synes å avvike i betydelig grad, er de reelle forskjellene ikke nødvendigvis så store etter en nærmere analyse. Motsatt kan en tilsynelatende identisk avtaleregulering skjule avgjørende rettslige ulikheter over landegrensene.

– Jeg mener at det er en forutsetning for å kunne yte god rådgivning til utenlandske oppdragsgivere at vi enten har, eller skaffer oss, en grunnleggende innsikt i det juridiske landskapet den aktuelle investoren har sin bakgrunn i. Ikke sjelden diskuterer vi denne type problemstillinger med våre kolleger i de 40 land hvor DLA Piper har kontorer, avslutter Anders Bergene.

Les også: Rekordhøyt transaksjonsvolum i Norden