Due diligence-funn: Hva var «gjengangerne» i 2018?

Strukturer med hjemmelsselskaper, hvor eierskap og hjemmel til eiendommen er delt mellom eiendomsselskapet og et eget hjemmelsselskap, innebærer at eiendomsselskapet ikke har rettsvern for sitt eierskap til eiendommen. I noen av disse tilfellene har man dermed beslagsrisiko for tidligere eieres kreditorer og kjøper kan risikere at disse kreditorene tar beslag i eiendommen – enten ved utlegg eller konkurs.

I 2018 har denne problematikken stadig dukket opp, og vi opplever at kjøperne er ytterligere bevisst denne risikoen enn tidligere. Ved salg av eiendom med hjemmelsselskapsstruktur bør man vurdere å rydde opp i strukturen i forkant, ettersom vår erfaring er at kjøper i transaksjonen ofte krever overskjøting eller kostnadsdekning til prosessen for å skaffe rettsvern. Det finnes her relativt enkle metoder for å rydde opp ved å gjennomføre selskapsmessige omorganiseringer.

LES OGSÅ: Starte året med å rydde i selskapsstrukturen?

Adkomst – parkeringEiendommens nødvendige adkomst til offentlig vei er et krav iht. plan- og bygningsloven, og stilles som vilkår i byggesaker, i tillegg til det praktiske nødvendige med forutsatt adkomst.

Vi ser ofte at det ikke kan fremvises dokumentasjon på at eiendommen har tilstrekkelig sikrede vei- og adkomstretter, men som det i de fleste tilfeller er mulig å finne løsninger på. I enkelte saker har grundige undersøkelser av grunnboken og eiendomshistorikk avdekket at eiendommen har nødvendig adkomstrett som selger ikke har kjent til.

I andre saker har det vært nødvendig å innhente skriftlig erklæring om veirett fra hjemmelshaver til de(n) eiendommer/eiendommen adkomsten går over. I tillegg må avkjøring/innkjøring være godkjent i reguleringen for eiendommen.

Videre er det sentralt å få avklart om det foreligger nødvendig godkjenning for det antall parkeringsplasser som er opparbeidet på eiendommen. Manglende godkjenning kan medføre pålegg fra bygningsmyndighetene og risiko for mislighold av leieforhold ved tap av plasser. Vi opplevde et stort fokus på hva som var godkjent av antall parkeringsplasser i transaksjonene i 2018 sett hen til myndighetenes ønske om å redusere antallet p-plasser i sentrum og i bynære strøk.

I praksis kan det være utfordrende å avdekke hva som er blitt godkjent av parkeringsplasser i eldre byggesaker, idet man ikke alltid kan gjenfinne noen situasjonsplan som viser hvilken parkeringsløsning utomhus som ble godkjent av kommunen. I en periode hvor flere kommuner har politisk ønske om å redusere parkeringsdekningen, er det særlig viktig at selger søker å fremskaffe dokumentasjon som dokumenterer hvor mange parkeringsplasser det i sin tid ble gitt godkjenning for.

LES OGSÅ: Husk aksjonæroppgaven – alt annet kan koste deg dyrt

FerdigattestMed unntak av nybygg oppført i løpet av de siste 10 årene, er det vår erfaring at det ofte gjøres større eller mindre funn i tilknytning til mangler i byggesaker. Dette kan typisk være at dokumentasjonen er mangelfull slik at det er uklart hva det er gitt tillatelse til, at vilkår gitt i byggesaker ikke kan bekreftes lukket og at en byggesak ikke er avsluttet med ferdigattest. Dette kan også være tilfellet for nyere bygg, men da er det oftest enklere å avklare hva som er utestående.

Svært mange kommuner har gode innsynsløsninger eller behjelpelige servicesentre for innsyn i byggesaksdokumenter som vil kunne bidra til å avklare hvilke tiltak som er godkjent. Dette vil imidlertid ikke avdekke hvilke tiltak som eventuelt er utført uten nødvendig byggesaksbehandling.Ved funn som innebærer at kjøper ikke kan verifisere at eiendommens bygg og bruk er i samsvar med nødvendige tillatelser, må det vurderes om innhenting av etterfølgende godkjenning kan være en aktuell forpliktelse i kjøpekontrakten.

Skattemessig håndtering av leietakertilpasningerDersom leietaker bekoster en endring av leieobjektet som er aktiveringspliktig (påkostning), og som har en verdi for utleier ved utløpet av leieperioden, vil utleier måtte inntektsføre påkostningen. Det er en presumsjon for at utleier blir eier av arbeidene så snart de er ferdigstilt dersom det ikke er avtalt noe annet. Investeringen skal i slike tilfeller beregnes og inntektsføres det år leietaker foretar tilpasningen, men kan periodiseres over den resterende leieperioden. Beløpet som inntektsføres kan samtidig aktiveres på saldo og avskrives med årlig saldosats.

Særlig i de tilfellene hvor leieavtalen ikke inneholder noen plikt for utleier til å tilbakestille tilpasningene, er vår erfaring at det oppstår usikkerhet om korrekt håndtering av dette på utleiers hånd. Dersom skattemyndighetene skulle stille spørsmål ved dette, bør utleier kunne vise til dokumentasjon, utarbeidet på tidspunktet for leietakers tilpasning, som viser at utleier faktisk har foretatt en vurdering av hvorvidt tilpasningen vil ha noen verdi for utleier ut over det konkrete leieforholdet.

Vår erfaring er at utleier sjelden har slik dokumentasjon å vise til. Usikkerheten knyttet til dette løses ofte ved garantistillelse el.l. i kjøpekontrakten.

LES OGSÅ: Hva kan 2018 fortelle oss om 2019?

MerverdiavgiftMerverdiavgift sto sentralt i mange av de transaksjonene vi jobbet med i 2018.

Fradrag for moms på transaksjonskostnader ble avdekket som funn ved flere anledninger, da det tidligere var antatt å være fradragsberettiget. Selv om slike fradrag ble ansett rettmessige i fradragsåret, representerer de en mulig risiko for kjøper. Denne praksisendringen har dessuten vist at avgiftpraksis er en relativt svak rettskilde, særlig når den går i favør av den næringsdrivende.

En annen praksisendring som preget 2018 knyttet seg til reglene om salg/fisjon av bygg under oppføring, herunder uttreden av fellesregistrering. Her har praksis endret seg i positiv retning, men likevel slik at det fortsatt er en viss usikkerhet i enkelttilfelle og dermed et mulig «funn».

Tidligere fellesregistrering for merverdiavgift med tilhørende solidaransvar var en kjent gjenganger, men dette representerer ikke noen nyhet fra 2018.En kuriositet er for øvrig at 2018 var det første året hvor kapitalvarer etter det nye 10-års regimet innført i 2008 var «ferdigjustert». I 2019 vil vi også kunne se bort fra justering på kapitalvarer som var ferdigstilt i 2009.

Omorganiseringer – omdanninger, fisjoner, fusjoner

I en stor andel av de transaksjonene vi bistod på i 2018 hadde targetselskapet vært del av en eller flere omorganiseringer. Omorganiseringer medfører økt risiko for kjøper, særlig i forbindelse med target`s solidaransvar for forpliktelser ved fisjon, samt feil skatte- og avgiftsmessig gjennomføring. Solidaransvaret kan bli betydelig, og vi opplevde som tidligere, at kjøper ønsker skadesløsholdelse fra selger for solidaransvar, skatt og avgift.

LES OGSÅ: – Mange transaksjoner inn i 2019

LeiegarantierI de fleste leieforhold er det krav om at leietaker skal stille sikkerhet for sine forpliktelser under leiekontrakten. Sikkerhetsstillelsen består som regel enten av bankgaranti, depositum eller morselskapsgaranti. Manglende sikkerhetsstillelse innebærer en risiko for utleiers kontantstrøm ved betalingsmislighold eller konkurs hos leietaker.

I overraskende mange transaksjoner avdekket vi at leietakers sikkerhetsstillelse ikke er kontraktsmessige, enten fordi sikkerhetsstillelsen ikke er fremskaffet eller fordi sikkerhetstillelsen ikke er oppdatert som følge av leieendringer eller forlengelse av leieforholdet. Vi opplevde at kjøperne i 2018 var opptatt av dette i de fleste yield-baserte kjøp, og at det i mange tilfeller ble fremsatt krav om at selger skulle sørge for at slik sikkerhetsstillelse kom på plass. En selger bør derfor gå en runde på leietakers sikkerhetsstillelser før eiendommen legges ut i markedet.

Avsluttende betraktningerDe aller fleste funn i due diligence finner sin kommersielle løsning i kjøpekontrakten. Men klarer man som selger å rydde av veien flere av de forhold vi har nevnt over før eiendommen legges ut i markedet, skaper det en bedre dynamikk i transaksjonen som sikrer en raskere, tryggere og mer forutberegnelig prosess. Når transaksjonen skal gjennomføres på kort tid, slik vi typisk ser når det nærmer seg årsavslutning, kan det være særlig viktig å vurdere en slik tilnærming.

Artikkelforfattere er advokat – assosiert partner Magnus Meisingset-Haug, og advokat – partner Herman Roksund, i Advokatfirmaet Haavind.