Compliance i eiendomsbransjen – offentlige anskaffelser

Leverandører som ønsker å vinne konkurranser om offentlige kontrakter bør være godt kjent med anskaffelsesregelverkets avvisningsregler, da disse reglene gjør at oppdragsgiver i enkelte tilfeller må eller kan avvise tilbudet. I tillegg begrenser konkurransereglene adgangen til samarbeid mellom ulike aktører for å vinne offentlige anbud, og manglende etterlevelse av disse reglene kan få store økonomiske konsekvenser for tilbyderne.

Aktører som deltar i konkurranser om offentlige kontrakter bør derfor sørge for at selskapets complianceprogram, det vil si selskapets interne retningslinjer og prosedyrer, sikrer at det ikke er forhold ved selskapet som gjør at oppdragsgiver må eller kan avvise tilbudet, samt at konkurransereglene om prosjektsamarbeid følges. I det følgende gir vi en overordnet innføring i disse reglene.

Avvisning som følge av forhold ved leverandørenAvvisningsreglene gir oppdragsgiver en plikt, eller i enkelte tilfeller en rett, til å avvise et tilbud. Disse reglene knytter seg til flere forhold. For det første kan rent formelle feil, som eksempel for sent innlevert tilbud, føre til avvisning. For det andre kan det være forhold ved tilbudet som må lede til avvisning. Et eksempel er at tilbudet ikke er i samsvar med kravspesifikasjonen. For det tredje kan det være forhold ved leverandøren selv.

Etter anskaffelsesregelverket skal en oppdragsgiver avvise en leverandør som er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for deltagelse i en kriminell organisasjon, korrupsjon, bedrageri, straffbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet, hvitvasking av penger, eller barnearbeid og andre former for menneskehandel.

Videre kan en oppdragsgiver avvise en leverandør av ulike årsaker, med mindre avvisningen vil være uforholdsmessig. Eksempler på slike avvisningsgrunner er at leverandøren har utestående skatte-, avgifts-, eller trygdeforpliktelser, eller dersom leverandøren har begått brudd på miljø- eller arbeidsmiljøbestemmelser.

Det er viktig å merke seg at disse avvisningsgrunnene ikke utelukkende er knyttet til brudd som leverandøren har gjort seg skyld i. Leverandøren kan etter omstendighetene identifiseres med brudd begått av selskaper i samme konsern, dersom eierforhold, eventuelle felles personfellesskap i beslutningsorganer eller andre momenter tilsier at selskapene bør identifiseres med hverandre.

På samme måte kan man som leverandør også identifiseres med brudd begått av enkeltpersoner i selskapet, dersom personene har ledende posisjoner i selskapet som sådan (daglig leder, styremedlem), eller om personene er tiltenkt ledende posisjoner i det aktuelle prosjektet hvor tilbud er inngitt.

Konsekvensene av disse reglene er at aktører som konkurrerer om offentlige kontrakter må være aktpågivende, og sørge for å overholde de ovennevnte reglene for å unngå å risikere at man mister muligheten til å bli vurdert som leverandør på offentlige kontrakter. Flere av avvisningsgrunnene er det åpenbart at man må forsøke å unngå, men det er likevel verdt å merke seg at avvisningsreglene i mange tilfeller ikke tar hensyn til hvor alvorlig brudd det er tale om. Det betyr at selv mindre brudd, som kan oppleves som bagatellmessige, kan medføre avvisning.

Dersom selskapet skulle befinne seg situasjon hvor enten selskapet selv, selskaper i samme konsern eller nøkkelpersoner i selskapet/prosjektet har gjort seg skyld i forhold som kan føre til avvisning, er det likevel ikke slik at muligheten til å delta i konkurranser om offentlige kontrakter er helt stengt. Anskaffelsesregelverket åpner for at leverandører som i utgangspunktet skulle vært avvist likevel kan vurderes, dersom leverandøren kan dokumentere å ha gjennomført tilfredsstillende «self cleaning» for å bøte på forholdet som skulle ført til avvisning.

Slike «self cleaning»-tiltak kan eksempelvis være å betale utestående skatte- eller avgiftskrav, eller å ha vist samarbeidsvillighet overfor offentlige myndigheter og gjort interne grep for å forhindre gjentakelser av brudd. Det er imidlertid opp til oppdragsgiver å vurdere om «self cleaning»-tiltakene har vært tilstrekkelige. I denne vurderingen er det av betydning at «self cleaning»-tiltakene er reelle og at de i noen tid faktisk har vært innført og håndhevet internt. «Self cleaning»-tiltak som tilsynelatende kun er utført for å kunne dokumentere «self cleaning» i forbindelse med konkurransen, anses som regel ikke tilstrekkelig.

Ulovlig prosjektsamarbeidProsjektsamarbeid mellom konkurrenter kan i enkelte tilfeller være forbudt, og kan sanksjoneres etter reglene i konkurranseloven. Begrensningene i konkurrenters adgang til å samarbeide i enkeltprosjekter gjelder i anbudskonkurranser utlyst både av offentlige og private oppdragsgivere, men i praksis har reglene i større grad blitt problematisert ved offentlige anbudskonkurranser enn i konkurranser i regi av private.

Konkurranselovens regler om prosjektsamarbeid utledes av konkurranselovens forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak. Reglene medfører at foretak ikke kan inngå avtaler som hindrer, innskrenker eller vrir konkurransen, noe som ved prosjektsamarbeid begrenser adgangen for bedrifter i konkurranse med hverandre (eller bedrifter som potensielt kan havne i konkurranse med hverandre) til å samarbeide i anbudskonkurranser.

I vurderingen av hvorvidt det foreligger en konkurransebegrensende avtale ved prosjektsamarbeid, er Konkurransetilsynets «syretest» om hver av de samarbeidende tilbyderne er i stand til å levere tilbud hver for seg. I denne vurderingen går Konkurransetilsynet konkret til verks, og vurderer om hver enkelt bedrift har de personelle, økonomiske og materielle ressursene som trengs for å gjennomføre prosjektet på egenhånd. Det er uten betydning hvorvidt hver enkelt tilbyder faktisk ville inngitt tilbud alene. Så lenge muligheten er til stede, er det tilstrekkelig for å anse samarbeidet som ulovlig.

LES OGSÅ: Compliance i eiendomsbransjen

Problemstillinger knyttet opp mot prosjektsamarbeid for aktører i eiendomsbransjen er i all hovedsak relevant for entreprenører eller rådgivere som går sammen om å by på bygge-/anleggskontrakter eller rådgivningskontrakter. Det kan imidlertid tenkes samarbeidsformer mellom eiendomsbesittere som kan være ulovlig, for eksempel om to eiendomsaktører går sammen for å tilby leielokaler til en offentlig aktør.

For øvrig kan også samarbeidsformer der samarbeidet skjer gjennom et felleseid selskap (joint venture) være i strid med konkurranselovens regler, men da etter andre regler enn de som gjelder for de rene prosjektsamarbeidene.

Konsekvensen av et ulovlig prosjektsamarbeid, er at Konkurransetilsynet kan vedta utstedelse av overtredelsesgebyr for bruddet. Gebyrets størrelse kan i grove tilfeller settes så høyt som til 10 prosent av foretakets samlede salgsinntekt for det siste regnskapsåret.

På grunn av de store konsekvensene ved brudd på reglene om prosjektsamarbeid, er det viktig å ha et bevisst forhold internt til samarbeid med konkurrerende selskaper, eller selskaper som potensielt kan bli konkurrenter. Alle typer samarbeid bør vurderes opp mot konkurranselovens samarbeidsbegrensninger. Dersom det er tvil om hvorvidt samarbeidet vil bryte med konkurranseloven, bør man involvere juridisk kompetanse for å avklare lovligheten av samarbeidet før det igangsettes.

Artikkelforfatterne er advokatfullmektig Halvor Mathisen og advokat og partner Øystein Myre Bremset, begge advokatfirmaet BA-HR.