Nytt forslag til momsavtaler: – Vil gi forskjellsbehandling av utbyggere

Om og i så fall hvordan momsavtaler skal brukes i Oslo kommune har blitt en føljetong. Siste utvikling i saken er at Byrådet i Byrådssak 138/17 innstiller til Bystyret å oppheve det tidligere vedtaket om å legge til rette for bruk av momsavtaler basert på anleggsbidragsmodellen og justeringsmodellen. I stedet foreslås det at det nå som en permanent ordning skal settes som betingelse for å inngå utbyggingsavtaler at utbygger aksepterer overdragelse av justeringsrett og -plikt for infrastruktur.

Det fremgår av forslaget at kommunen ser for seg å kunne få tilført store beløp i momsfradrag/kompensasjon fra staten som følge av det nye forslaget. Beløpet er anslått til 200-215 millioner kroner hvert annet år, gitt dagen utbyggingstakt. Dette dreier seg altså om momskostnader som utbyggere har hatt.

Les også: Fundamental misforståelse av regelverket årsak til kommunens moms-policy?

En kan lure på om Byrådet har blitt så blendet av de store summene at det helt har glemt både etikk og juss når følgende uttales i innstillingen:

“Byrådet er opptatt av å ivareta kommunens økonomiske stilling på en best mulig måte for byens innbyggere. Ettersom lovgivningen på visse vilkår gir kommunen krav på justering/tilbakebetaling av merverdiavgiften på offentlig infrastruktur som er bygget av en privat utbygger og overført til kommunen, er det viktig at kommunen sikrer seg disse midlene slik regelverket legger opp til. Byrådet er opptatt av at midlene på denne måten kommer Oslo til gode”

Byrådets utgangspunkt synes å være at momsen som utbygger har betalt er penger kommunen har krav på. Det er ikke riktig. Videre kan det synes som om de ikke har forstått forskjellen på justeringsplikt og justeringsrett, verken hva gjelder konsekvensene for kommunen eller utbyggerne.

Hva innebærer det så å inngå avtale om overdragelse av justeringsplikt eller -rett ?

Når private utbyggere blir pålagt å sørge for offentlig infrastruktur i forbindelsen med et eiendomsprosjekt, vil utbyggere av næringseiendom i utgangspunktet kunne fradragsføre den inngående momsen som påløper ved opparbeidelsen av infrastrukturen. Utbyggere av boligeiendom vil på den annen side ikke ha en slik fradragsmulighet.

Les også: – I utakt med intensjonene

Infrastrukturen skal normalt overdras vederlagsfritt til kommunen ved ferdigstillelse. Denne overdragelsen innebærer i utgangspunktet at næringsutbygger må tilbakebetale den tidligere fradragsførte momsen til staten. Dette kan imidlertid unngås dersom kommunen overtar justeringsplikten.

Ved at kommunen overtar justeringsplikten slipper utbygger å tilbakebetale tidligere fradragsført moms til staten. Denne fordel på utbyggers hånd overføres ikke til kommunen. Ergo er det ingen direkte eller indirekte inntektsmulighet for kommunen ved å overta justeringsplikten. Overtakelse av justeringsplikt innebærer imidlertid at kommunen tar risikoen for om momsen må tilbakebetales på et senere tidspunkt, dersom infrastrukturens momsstatus endres. Denne risikoen er nok mest teoretisk, men dette forholdet og det manglende “inntektspotensialet” er ikke en gang adressert i innstillingen som skal forelegges Bystyret.

For boligutvikleren, som ikke har fradragsrett, kan justeringsretten overdras til kommunen sammen med infrastrukturen. Denne justeringsretten gir kommunen adgang til å fradragsføre/få kompensert momsen som utbygger har betalt ved opparbeidelsen av infrastrukturen, men som ikke er fradragsført. Som vederlag for overføring av justeringsretten vil en utbygger i et normalt marked betinge seg å få hele/deler av merverdiavgiftsbeløpet som kommunen får tilbakebetalt fra staten, i og med at det er utbygger som har hatt momskostnaden.

Når overdragelse av justeringsrett blir en betingelse for inngåelse av en utbyggingsavtale, vil imidlertid ikke utbygger være i posisjon til å forhandle om at hele eller deler av momsbeløpet skal tilbakeføres til ham.

Kommunen vil altså i dette tilfellet beholde pengene, til tross for at kommunen ikke har betalt momsen knyttet til infrastrukturen.

Forslaget innebærer altså at utbyggere av næringseiendom unngår at momsen blir en endelig kostnad i prosjektet, mens momsen blir en kostnad for utbyggere av boligeiendom. Det er vanskelig å se begrunnelsen for denne forskjellsbehandlingen. Det står ikke noe om denne konsekvensen i saksfremlegget og vi undres om Byrådet har forstått hva de har behandlet.

Les også: – Foruroligende at byrådet endrer politikk i en sak som er bystyrebehandlet

Til illustrasjon vil kostnader til infrastruktur som utbyggere må bekoste i boligprosjekter typisk være i størrelsesorden 2.000,- til 3.500,- eks. mva pr utbygd kvm. Det er grunn til å tro at utbyggere så langt mulig viderefører slike kostnader til boligkjøperen. Av dette infrastrukturbidraget utgjør gjerne 500,- til 1000,- kr eks. mva såkalte realytelser. Det er for disse realytelsene at den nye momsløsningen vil være aktuell. Konsekvensen av Byrådets forslag vil dermed bli at en typisk bolig på 80 kvm bidrar med minst kr. 10.000,- til kr. 20.000,- direkte til kommunekassen. Er det virkelig dette byen ønsker?

I tillegg til de etiske spørsmål knyttet til kommunens sterke forhandlingsposisjon i disse sakene, er det også flere juridisk betenkelige forhold i innstillingen. Blant annet brukes det som begrunnelse for å ikke tilbakebetale momsbeløpet til utbygger at dette kan innebære utfordringer knyttet til EØS-regelverket og forbudet mot ulovlig offentlig støtte. Det vises til at momsen ikke kan tilbakebetales til utbygger uten at kommunen samtidig mottar en balansert gjenytelse. Til dette er å si at kommunen mottar infrastrukturen vederlagsfritt .

I tillegg må man ikke glemme at det er utbygger som har hatt momskostnaden slik at en tilbakebetaling ikke kan anses som støtte. Annerledes kan det kanskje stille seg når kommunen mottar momskompensasjon fra staten uten å ha hatt korresponderende kostnader. Dette burde også vært vurdert.

Artikkelforfatterne er advokater i Advokatfirma DLA Piper Norway DA