Utbyggingsavtaler og momskompensasjon

Det er for tiden stort fokus på det eskalerende kostnadsnivået for nye boliger. Mange kommuner er derfor villige til å gjøre det de kan for å bidra til kostnadsreduksjon. Oslo kommune derimot, gjør det stikk motsatte. I stedet for å ta i bruk momsavtaler slik Bystyret forutsatte i 2014, er Oslo kommune i ferd med å innføre en praksisendring hvor hele besparelsen beholdes av kommunen og utbygger pålegges ytterligere plikter. Kommunen vil stille som vilkår for å inngå utbyggingsavtaler at utbygger overfører justeringsrett til kommunen, slik at kommunen kan beholde hele kompensasjonen i kommunekassen. Dette selv om det er utbygger som har båret kostnaden.

Les også: Vil inngå flere utbyggingsavtaler

Hva er momsavtaler?For å oppfylle rekkefølgekrav eller opparbeidelseskrav direkte i loven må private utbyggere helt eller delvis opparbeide og bekoste infrastruktur som etter ferdigstillelse skal overføres vederlagsfritt til kommunen.

Private utbyggere må betale moms på de varer og tjenester som benyttes til opparbeidelse av infrastrukturen. I boligprosjekter vil utbygger ikke kunne fradragsføre denne momsen, slik at dette blir en endelig kostnad i prosjektet.

Dersom kommunen står for utbyggingen av infrastrukturen og bekoster denne, vil kommunen ha krav på momskompensasjon for den moms som påløper på infrastrukturprosjektet. For kommunen vil altså ikke momsen være en endelig kostnad.

Det er mulig å redusere eller eliminere utbyggers momskostnad på infrastruktur utbyggeren er pålagt å oppføre, men dette krever altså at det inngås en momsavtale med kommunen som kompenserer utbyggers momskostnader.

Det er to anerkjente modeller for slike avtaler, den såkalte anleggsbidragsmodellen og justeringsmodellen.

Anleggsbidragsmodellen går ut på at kommunen står som byggherre av den offentlige infrastrukturen. Det innebærer blant annet at kommunen er kontraktspart i avtalen med entreprenøren og har ansvar for betaling av vederlaget til denne. Utbygger betaler videre et ikke- avgiftspliktig anleggsbidrag til kommunen. Ved bruk av denne modellen vil kommunen kreve momskompensasjon for merverdiavgiften som er påløpt i forbindelse med opparbeidelsen av infrastrukturen. Kommunen får altså momsbeløpet tilbake fra staten. Anleggsbidraget fra utbygger dekker resten av kostnaden for infrastrukturen, slik at infrastrukturen blir vederlagsfri for kommunen.

Den andre modellen medfører at det inngås en avtale om overdragelse av justeringsrett mellom utbygger og kommunen. Under denne modellen er utbygger byggherre for infrastrukturen, inngår avtale med entreprenøren og betaler vederlaget. Momsen blir her en kostnad for utbygger. Ved ferdigstillelse overdras infrastrukturen til kommunen, sammen med justeringsretten.

Les også: Her kommer boligveksten i Oslo

Les også: Veidekke har ikke nok boliger å selge

Overdragelse av justeringsretten vil gi kommunen rett til å kreve momskompensasjon for momskostnaden på infrastrukturen som er betalt av utbygger. Momskompensasjonen vil bli utbetalt til kommunen med 1/10 per år over en 10 års periode. Som ledd i avtalen om overdragelse av justeringsrett, må det avtales hvordan momskompensasjon fordeles mellom kommunen og utbyggeren. Fordelingen er gjenstand for forhandling mellom partene og vil derfor variere. I enkelte tilfeller overføres hele momsbeløpet til utbygger, etter fradrag for et administrasjonsgebyr, I andre tilfeller beholder kommunen noe mer av kompensasjonsbeløpet.

Den varslede praksis fra Oslo kommune innebærer at kommunen vil beholde hele kompensasjonsbeløpet selv og ikke overføre noe til utbygger.

Det er grunn til å stille spørsmål ved om dette er en rimelig praksis. Hvorvidt det vil være adgang for kommunen å inngå avtale om overtakelse av justeringsrett i slike tilfeller, vil dessuten også avhenge av om en dom fra Oslo tingrett fra februar i år vil stå seg. Saken gjaldt spørsmålet om infrastruktur oppført og bekostet av en privat utbygger er å anse som en “kapitalvare” i merverdiavgiftslovens forstand, når det allerede før opparbeidelsen er klart at infrastrukturen skal overføres til stat eller kommune. Tingretten fant at infrastrukturen ikke var å anse som en kapitalvare.

Dommen er anket, men blir resultatet opprettholdt i ankesaken vil det innebære at det ikke er anledning til å inngå avtale om overføring av justeringsrett til kommunen for infrastruktur som er opparbeidet av utbygger. Kommunen vil følgelig ikke kunne kreve momskompensasjon i slike tilfeller. For å oppnå momskompensasjon for infrastruktur vil da kommunen måtte stå for oppføringen, og kreve utbygger for anleggsbidrag (anleggsbidragsmodellen).

Situasjonen i Oslo og konsekvensene av praksisendringenMomsavtaler brukes i økende grad i de fleste kommuner, men Oslo kommune har så langt ikke villet inngå slike avtaler.

Det er ikke klart hva som er årsaken til at Oslo kommune har valgt å ikke benytte seg av de muligheter som merverdiavgifts- og kompensasjonsregelverket åpner for. Det kan imidlertid synes som om enkelte er av den oppfatning at det å kreve momskompensasjon innebærer at kommunen får redusert sine overføringer fra staten.

Ved innføringen av momskompensasjonsordningen i 2004 ble ordningen finansiert ved en engangsreduksjon av kommunens frie inntekter. Det er imidlertid ingen direkte kobling mellom statlige tilskudd til den enkelte kommune og det konkrete kompensasjonsbeløp kommunen mottar.

Les også: Utbyggere frir til tomteeiere på Smestad

Dette er uttrykt slik i forarbeidene til momskompensasjonsloven (Ot. Prp. nr 1 (2003-2004) pkt 20.8.7 om finansiering:

“Det [er] en forutsetning for at ordningen skal fungere etter hensikten at den enkelte kommunes bidrag til finansieringen er uavhengig av hva kommunen mottar i kompensasjon.”

Når kommunene nå eventuelt øker sitt kjøp av momspliktige varer og tjenester fra private aktører, slik at de mottar økt momskompensasjon, finansieres dette ved økte momsinntekter for staten. Det er derfor ikke behov for å redusere overføringene til kommunen.

Les også: Revisjon av kommuneplanen for Oslo

Gjennom utbyggingsavtaler er det indirekte mulig å oppnå momsbesparelser også i Oslo. Dette fordi kommunen beregner det samlede bidraget som utbygger skal yte uten moms. Det er vanlig at deler av bidraget ytes som kontantbidrag og deler som realytelse. Ved kontantbidrag gir utbygger et kontanttilskudd til et tiltak som kommunen utfører. I og med at kostnaden er beregnet uten moms “sparer” utbygger denne. Ved realytelse er utbyggers bidrag å både besørge og bekoste tiltaket. Kostnadene til realytelsen går til fradrag i det samlede bidraget fra utbygger, men det er kun kostnaden uten moms som blir trukket fra. Altså sitter utbygger som gir realytelser igjen med en tilleggskostnad på moms for disse tiltakene.

I stedet for å rette opp den urimelige forskjellen mellom kontantbidrag og realytelser, legger Oslo kommune opp til ny praksis som pålegger ytterligere kostnader for de som er så uheldige å måtte gi en realytelse.

Oslo kommune har nå gitt beskjed om at det er en forutsetning for å inngå utbyggingsavtaler at utbygger forplikter seg til å fremskaffe all nødvendig dokumentasjon slik at kommunen gis mulighet til å kreve momskompensasjon for de tiltak utbygger skal bekoste og besørge (realytelsene). Sett i lys av at mange rekkefølgekrav forutsetter et “spleiselag” er utbyggingsavtaler i praksis ofte den eneste realistiske måten å få gjennomført utbyggingen på.

Realiteten av den nye ordningen er også at Oslo kommunen som er i den heldige posisjon å få overført vederlagsfri infrastruktur, få kompensert moms kommunen aldri har betalt og får utbygger til å utføre det administrative arbeidet som skattemyndighetens dokumentasjonskrav fordrer.

Les også: Vil bort fra “frimerkeregulering”

En utbygger vil svært ofte ikke være i en reel forhandlingsposisjon når utbyggingsavtaler skal forhandles, og det reiser spørsmålet om ikke kommunen har et særlig ansvar for å sørge for en rettferdig fordeling av kostnader når utbyggere pålegges å opparbeide infrastruktur. Å legge opp til en praksis som pålegger utbygger å bære alle kostnader, mens kommunen selv mottar infrastrukturen vederlagsfritt og beholder hele momskompensasjonen, fremstår ikke som en balansert løsning.

I tillegg kommer også priselementet. Det er desidert dyrest å kjøpe nye boliger i Oslo, og ved å beholde hele momskompensasjonen selv, bidrar kommunen til det høye kostnadsnivået Det er grunn til å spørre om dette er ønsket politikk. Vi antar at den nye praksisen også vil medføre økt press fra utbyggere om å slippe realytelser.

Løsningen det nå legges opp til i Oslo gjør dessuten at kommunen får større “inntekter” jo dyrere infrastrukturen er, ved at momskompensasjonen øker. Det er ikke akkurat et incitament for edruelige krav. Den endelige regningen betales av boligkjøperne.

Tone Gjertsen er advokat og partner Eiendom, plan & bygg i Advokatfirma DLA Piper Norway DA. Siv Merethe Øveraasen er assosiert partner Skatt i Advokatfirma DLA Piper Norway DA.