Ukens Tips: Det offentliges erverv/leie av nybygg

Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.

Erverv og leie av fast eiendom er unntatt fra forskrift om offentlige anskaffelser, men underlagt lov om offentlige anskaffelser. Dette innebærer blant annet at det skal gjennomføres en konkurranse “så langt det er mulig”, men det er ikke kunngjøringsplikt.

Unntaket gjelder etter sin ordlyd “eksisterende bygninger”. Noen avtaler om erverv eller leie av bygg under oppføring faller inn under unntaket, mens andre kontrakter om erverv eller leie faller utenfor. Kontraktene som faller utenfor anses som kunngjøringspliktige bygge- og anleggskontrakter. Grensen kan være vanskelig å fastsette i praksis.

Særlig om leiekontrakter

Spørsmålet om kontrakten skal kategoriseres som en leiekontrakt eller en bygge- og anleggskontrakt må avgjøres etter en helhetsvurdering hvor formålet med kontrakten er viktig. Sentrale momenter i denne vurderingen er:

• Leiefastsettelse basert på byggekostnadene. Hvis leiesummen er fastsatt uavhengig av byggekostnaden og utleier har risikoen for de faktiske byggekostnadene, taler dette for at det er en ordinær leiekontrakt. Hvis leietaker i realiteten skal nedbetale byggekostnadene gjennom husleien, taler det sterkt for at det foreligger en bygge- og anleggskontrakt.

• Formålet med byggeprosjektet. Hvis byggearbeidene er spesialtilpasset det offentliges behov taler det for at det er et bygge- og anleggsarbeid. Hvis spesialtilpasningene ikke kan gjøres i et eksisterende bygg, og det derfor må oppføres et nybygg, taler dette ytterligere for at det er en bygge- og anleggskontrakt.

• Kontraktens varighet. Jo kortere leietid, jo mer taler det for at det er en leiekontrakt.

• Hvis kontrakten inneholder en opsjon for oppdragsgiver til å kjøpe bygget, taler dette for at det er et bygge- og anleggsarbeid.

• Hvis utleier skal beholde areal i bygget selv, og eventuelt leie dette ut til andre, taler dette for at også leieforholdet med det offentlige er en leiekontrakt.

Særlig om erverv

Dersom det offentlige erverver bygninger, eierseksjoner eller borettslagsleiligheter i et ferdig utbyggingsprosjekt som er initiert, prosjektert og ferdig utviklet av en utbygger, kan transaksjonen anses som kjøp av fast eiendom som ikke er kunngjøringspliktig. Dette kan gjelde selv om det er behov for mindre endringsarbeider initiert av eller ønsket fra det offentliges side. Grensen er imidlertid hårfin.

Hvis det er klart at det offentliges anskaffelsesbehov må dekkes ved oppføring av nybygg, partene samarbeider om utviklingen av prosjektet og det offentlige spesifiserer utformingen, vil kontrakten fort bli ansett som en bygge- og anleggskontrakt. Et eksempel er Klagenemnda for offentlige anskaffelser sak 2009/1 hvor en kommune anskaffet omsorgsboliger i to ulike prosjekter tilknyttet samme gårdsnummer. Det første byggeprosjektet var ferdig prosjektert og utviklet av en utbygger. Dette ble ansett som kjøp av fast eiendom som ikke var kunngjøringspliktig. Prosjektet på naboeiendommen ble imidlertid ansett som en kunngjøringspliktig bygge- og anleggskontrakt fordi kommunen hadde initiert prosjektet og påvirket utførelsen. Kommunen ble derfor ilagt overtredelsesgebyr.

——————

Ukens tips er en samling praktiske tips utarbeidet av Wikborg, Rein & Co. Tipsene vil bli publisert hver uke og er forfattet av advokater i Wikborg, Rein & Co. 

Om forfatterne:

Line Ravlo-Losvik er partner i Wikborg Rein og leder av firmaets Næringseiendomsteam.

Line Camilla Werner er senioradvokat ved Wikborg Reins Oslo-kontor og tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser.

Foto: Erik Burås/StudioB13