Dette er en artikkel fra NE nyheter, som nå er blitt til Estate Nyheter. Redaksjonen.
Solberg-regjeringen har signalisert at den vil øke satsingen på offentlig/privat/samarbeid (OPS). Vi ønsker initiativet velkommen men stiller spørsmål ved om det rettslige rammeverket er tilpasset den økende OPS-interessen.
I denne artikkelen belyser vi enkelte skatte- og avgiftsmessige spørsmål om klassifisering av OPS-leieavtalene. Dette har det hittil vært liten oppmerksomhet om. Her kan det ligge betydelige skatte- og avgiftsbomber for OPS-aktørene.
Vår erfaring er at de aller fleste OPS-aktørene ukritisk klassifiserer leieavtalen mellom OPS-selskapet og kommunene som en operasjonell leieavtale (ordinær leieavtale). En operasjonell leieavtale innebærer at OPS-selskapet anses som eier av bygningsmassen, med rett til fradrag for avskrivinger.
Dersom leieavtalene klassifiseres som finansielle leieavtaler er det kommunen som skattemessig anses som eier av leieobjektet. OPS-selskapet anses i disse tilfelle å ha solgt eiendommen på avtaletidspunktet, hvor salgssummen settes lik nåverdien av samtlige leieinnbetalinger, inkl. eventuell restverdi. Dette vil i så fall kunne medføre en betydelig gevinstbeskatning i OPS-selskapet og bortfall av avskrivninger, noe OPS – selskapet normalt ikke har tatt høyde for i sitt tilbudsgrunnlag. Her ligger det en betydelig potensiell skattebelastning for OPS-selskapet. Også for kommunene vil klassifiseringen kunne ha betydning bl.a. iht. lånebegrensingene i kommuneloven. En finansiell leieavtale vil medføre at leiekostnadene ikke lenger vil bli ansett å være driftsutgifter for kommunen, men som et langsiktig lån.
Hvordan skal leieavtalene klassifiseres
Utgangspunktet er at den som privatrettslig anses som eier av leieobjektet også anses som skattemessig eier av objektet.
Ved avgjørelsen av hvem som er skattemessig eier av leieobjektet må det gjøres en konkret vurdering, hvor det bl.a. legges vekt på partenes rettigheter, plikter og risiko etter avtalen i forhold til leieobjektets markedsverdi ved utløpet av leieperioden og avtalens innhold for øvrig.
En OPS- struktur består av et større rammeverk som må ses i sammenheng, men det er særlig OPS-leiekontraktene med deres a-typiske tilbakekjøpsklausuler som gjør klassifiseringen vanskelig. I en OPS-anbudskonkurranse gis aktørene ofte valget mellom to alternative spor.
Alternativ 1 er som oftest en leiekontrakt på 25 år hvor leieobjektet etter opphør tilfaller kommunen vederlagsfritt. I alternativ 2 inngås det en leieavtale på 25 år, hvor kommunen ved opphør gis rett, men ikke plikt, til å erverve leieobjektet til et forhåndsdefinert vederlag, ofte satt til OPS-selskapets prosjektkostnad. Alternativt kan kommunen velge å forlenge leieforholdet med 10-15 år og deretter erverve leieobjektet til 50 % av prosjektkostnaden. Det finnes varianter av opsjonsalternativet, men den ytre ramme er ofte lik.
Lignings ABC’en redegjør for en rekke typetilfeller hvor bl.a. restverdibetraktninger og sannsynligheten for om kommunen vil overta leieobjektet etter endt leieperiode står sentralt.
Typetilfellene må vurderes konkret og vurderingen byr på en rekke utfordringen, da man må vurdere forhold som gjerne ligger 25 år frem i tid.
Skatt Øst avsa for første gang i desember 2013 (foreløpig upublisert) en bindende forhåndsuttalelses vedr. klassifiseringen av en OPS-leiekontrakt. Faktum vedr. leietid og tilbakekjøp var som nevnt over.
Skatt Øst konkluderte med at leiekontrakten under alternativ 1 var finansiell, mens alternativ 2 var operasjonell. Skatt Øst la til grunn at det ikke var alt overveiende sannsynlig at kommunen ville kjøpe leieobjektet etter utløpet av leieperioden.
Nevnte BFU har gitt bransjen noen signaler om hvordan skattemyndighetene vurderer OPS-leieavtalene, men rettssituasjonen anses fortsatt som uklar.
Som nevnt over vil en finansiell leieavtale medføre at OPS-selskapet anses å ha solgt leieobjektet til kommunen. Spørsmålet blir da om et slikt ”skattemessig” salg anses som en justeringspliktig hendelse som betinger en særskilt justeringsavtale for å unngå justering (tilbakeføring) av fradragsført mva. For allerede inngåtte kontrakter vil dette spørsmålet være av stor økonomisk betydning.
Avslutning
Vi ser at bransjen i den senere tid har blitt mer opptatt av de skatte- og avgiftsmessige siden ved OPS-prosjektene, og at temaene gis større og større oppmerksomhet i forhandlingene.
Etter vår oppfatning er det uheldig at de skatte- og avgiftsmessige sidene ved OPS-prosjektene fortsatt fremstår som uklare. Dersom Solberg-regjeringen ønsker økt fokus på OPS er dette forhold som bør avklares på overordnet nivå, slik at rammebetingelse for OPS-aktørene gir den nødvendige forutberegnelighet.
————————–
Om artikkelforfattere: Advokatene Christian O. Hartmann og Kjell Andre Honerud i Advokatfirmaet Torkildsen & Co AS.
Foto: Erik Burås/StudioB13/Fremtidens Byggenæring
